文◎杜宪苗

被告人赵某故意杀人一案已经开庭审理，相对于对本案犯罪事实及性质认定的关注，量刑问题所受到的重视程度显然要低得多，虽然相对于把量刑当成附带解决问题的时代有了很大的进步，［1］但仍与其在刑事诉讼中的地位不相符合。笔者认为，本案在很大程度上反映了当前我国刑事诉讼中对刑事犯罪的量刑观念的转变及量刑程序上的问题，值得我们反思。

一、刑事犯罪量刑观念的转变

自贝卡里亚以来，刑事诉讼理论一直将对定罪裁量权的控制视为刑事诉讼的核心问题，无论是无罪推定、禁止强迫自证其罪、程序正义等诉讼理念，还是审判模式、证据规则等理论，几乎都是围绕定罪问题而展开，我国的刑事司法改革也将法院定罪权的滥用问题视为最主要的假想敌，刑事诉讼法的两次修改也主要是通过审判模式、证据制度的完善强调对法院定罪裁量权的控制与监督。由此形成了重定罪、轻量刑的观念，然而，社会公众对司法的期待不仅仅是定罪准确，更重要的是量刑适当，近期引起巨大争议的一些案件恰恰是因为社会公众认为量刑出现了明显失当。而本案的办理体现了司法机关为追求量刑公正的努力、体现了我国量刑程序改革的成果、体现了量刑观念的转变。

首先，体现了关注行为人的观念。在刑事诉讼中，定罪和量刑的关注点是不同的，定罪是法官是对犯罪人的犯罪行为进行评价；量刑则是法官对实施犯罪的行为人进行评价。截然不同的评价需要相对独立的程序，量刑的独立价值也是刑罚个别化的必然要求，反映在刑罚上即刑事诉讼对刑罚精细化、个别化与科学化的追求，针对被告人制定个性化的刑罚策略，最大限度地实现刑罚的功能。德国刑法学家李斯特指出：“应被处罚的不是行为，而是行为人。”他进一步提出，刑罚的轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实，而应该以犯罪人的人格、恶性及反社会的强弱为标准对犯罪人进行分类，并据此实行刑罚个别化 。［2］

笔者认为，本案在办理中体现了从关注行为到关注行为与行为人并重的理念转变，无论是检察机关还是人民法院都切实认识到了量刑的重要意义，努力避免量刑被边缘化、虚置化的尴尬境地；将量刑定位为以犯罪事实的基础，对犯罪人人格进行多角度评价，对其人身危险性进行全面评估的司法行为。在办案中，检察机关对案件发生的起因、被告人的生活环境、前科信息、犯罪后的表现等对评价犯罪人人身危险性有重要意义的要素进行了全面地收集，并在庭审中出示，并将其作为法庭量刑辩论的基础。

其次，体现了提出具体请求的自觉性。在我国的刑事司法体制的设计中，因为并不承认诉权的存在，刑事起诉书都是以“被告人应当以某罪追究刑事责任，请依法判决”的字样提出概括性的追诉请求。有学者提出，司法的被动性和中立性要求，量刑权作为法官裁判权中的有机组成部分，不能由法官自行启动，而长期以来的概括性请求追诉方式，实际上是由法官自由启动量刑权，与司法的基本要求是相悖的。［3］并进而提出，在起诉时从提出概括性请求转变为具体请求；认为在起诉时提出的具体量刑请求是法官据以行使量刑裁判权的前提和基础，有助于将其量刑权纳入到诉权制约的范畴之中，当事人获知检察官所提出的具体请求，属于诉讼知情权的一部分。［4］

笔者认为，本案公诉人在公诉意见中提出了对被告人处罚的概括性意见，并做出了说明，体现了检察机关对试行的量刑建议制度［5］的自觉探索，虽然这一设计仍然缺乏基本法的支撑。前述建议与我国检察机关的宪法地位是不相符合的，检察机关的起诉书具有启动刑事审判程序、限定审判范围的法律效力，也体现了检察机关法律监督的宪法地位，因此，当前试行的量刑建议制度具有相当的合理性，具体请求的提出应以量刑建议书或公诉意见等方式单独提出。量刑建议对于法院的量刑结论并不具有必然的约束力，而至多是法院制作量刑裁决的参考，通过行使量刑建议权，检察机关可以促使法院按照两造对抗的方式组织量刑裁决程序，使得量刑过程保持公开性、抗辩性和透明性，从而制约或者规范法院的刑罚裁量权。

二、当前刑事司法框架下量刑的合理化选择

刑事司法不能止于理论探讨，它必须面对现实中的犯罪问题，发挥其应有的功能，完成法律所赋予的任务，从根本上说还是需要准确的刑罚适用去实现，在当前刑事司法的框架下，通过量刑建议的恰当运用、量刑情节的准确评价、量刑程序的合理化改进可以最大限度地实现我国量刑程序的科学化。

（一）量刑建议的提出与适用

2010年10月开始在全国试行的 《量刑程序意见》没有采纳一体化的建议，但赋予检察机关同时提出起诉书和量刑建议书的权力，同时也赋予了检察机关提出量刑建议时机、方式的选择权。但是，我国与实行定罪与量刑程序一体化的大陆法国家类似，检察机关提起公诉后，法院完全依据职权调查起诉事实和量刑事实，其对量刑问题的裁决并不以检察机关提出的量刑建议为前提。起诉书具有启动审判程序、界定审判对象和范围之效力，而量刑建议书显然并不具有类似的效力。《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（下称《量刑建议指导意见》）也坚持了类似的意见，一是可以选择量刑建议书和公诉意见中提出两种方式；二是可以提出具体的量刑建议，也可以提出概括的量刑建议；三是可以起诉时提出，也可以庭审时提出。

目前，基层检察机关对提起公诉的刑事案件已普遍提出量刑建议，但对于类似本案的严重刑事犯罪一般被视为对不宜提出具体量刑建议的特殊案件，在庭审中公认一般会提出依法从重、从轻、减轻处罚等概括性建议。在本案的审理中，检察机关选择了在公诉意见中提出概括性量刑建议的提出方式。其主要理由是：一是本案的定性有较大争议；二是被害人近亲属情绪激动，强烈要求判处被告人死刑，如果检察机关依据《量刑建议指导意见》不得跨两种主刑的规定提出无期徒刑的量刑建议，则可能激化矛盾；三是如果迎合被害人近亲属的诉求，建议判处被告人死刑，则会使被告人处于非常不利的境地，对法院依法公正行使量刑权形成巨大压力。

笔者认为，公诉机关的这一量刑建议提出方式是正确地，提出量刑建议宗旨是打破封闭量刑的状态，对法院的刑罚裁量权进行有效的规范与监督，促进量刑的规范化、科学化，也与本案可能会出现的诸如赔偿、立功等情节的现实相适应。

（二）量刑情节范围与采纳

对于量刑情节的范围理论与实践中不无争议，但量刑情节可以是反映犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性的各种要素已成为共识。［6］最高人民法院的《量刑指导意见》也明确规定，量刑应与被告人犯罪的社会危害性和人身危险性相适应，并且指出量刑要素包括社会危害性要素和人身危险性要素两类。社会危害性要素是指由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现决定的因素；人身危险性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。

1、量刑情节应全面收集

有学者提出，检察机关的追诉职能决定了检察机关的控诉倾向，不会重视被告人从轻、减轻甚至无罪情节的发现；而辩护人的辩护能力又决定了其不能有效提出有利于被告人的各种情节。笔者认为，这种观点太过悲观，刑事诉讼法明确规定了检察机关必须收集能够证实被告人有罪无罪、犯罪情节轻重的各种证据，《人民检察院刑事诉讼规则》对这一基本原则进一步作了细化规定；同时法律也明确了辩护人认为能够证明被告人罪轻或者无罪的证据未调取得，可以申请公安机关、检察机关和人民法院依法调取。

在本案的办理中，检察机关根据被害人近亲属的申请，调取了证实犯罪起因的债务产生的原因、被告人所要债务的经过及方式、被害人偿还被告人的数额等的证据；根据被告人赵某、徐某及其辩护人的申请，调取了被害人的母亲接受被告人徐某现金约8万元及对该笔现金的使用情况等的证据；依职权查询并调取了三被告人是否曾经犯罪、受过行政处罚或处分的证据。

2、应正确运用或评价各量刑情节

（1）基准刑的确定。确定基准刑是量刑的第一步，对于如何确定基准刑，有学者提出“顶线论”，即以法定刑的最高点为量刑基准；有学者主张“底线论”，认为基准刑就是法定刑起点；还有学者提出“中线论”，即从刑法理论和刑事政策进行逻辑推理，得出一个简洁明了的结果。

笔者认为，前述三种观点是机械适用法律的结果，也不符合我国的司法实践。《量刑指导意见》提出：“基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。”同时提出：“法定刑为多个刑种的，以中间刑种或中间刑种的结合点为量刑基准，但法定最高刑为有期徒刑三年的，量刑基准为有期徒刑一年”。因此，被告人的基准刑应当根据犯罪事实来确定，而不是脱离开犯罪事实的所谓罪名的基准刑，前述三种理论均是将基准刑理解为了罪名的基准刑，显然是不恰当的。

具体到本案，笔者认为，被告人赵某、宋某构成故意杀人罪，法定刑幅度为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，二人采用长时间肆意殴打的残忍手段故意杀人，不考虑各种法定和酌定量刑情节，其基准法定刑应当为死刑或者无期徒刑；被告人徐某构成故意伤害罪，法定刑幅度为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，考虑到其在共同犯罪的作用，其基准刑应当确定为15年有期徒刑。

（2）量刑情节的评价。理性评价量刑情节，是落实犯罪人刑事责任的唯一根据，如何对待和适用量刑情节是一个无法回避的关键问题；探讨如何适用量刑情节，必须以有利于实现量刑公正为指南。一是对于单功能可以型情节和酌定量刑情节，原则上必须评价，而不是拒绝评价，“酌定量刑情节和法定量刑情节一样，都是量刑时必须予以考虑的。”［7］甚至有学者认为，“酌定情节贯穿在刑罚裁量的全过程，离开酌定量刑情节，刑罚的裁量就是不可能的。［8］但是，这些情节作用的显现须依赖于其他事实。二是多个逆向情节(或称冲突情节)的评价，理论界和司法实践中提出了先重后宽、择一法、情节抵消法或者综合法等多种途径，还有学者提出了定量分析法。

笔者认为，在多个逆向情节的评价中，不能采用单一的方法，在有期徒刑、拘役、管制、罚金这些数量型刑法的适用中，定量分析法还是有可取之处的，但对于无期徒刑、死刑的适用中定量分析法因为没有幅度可以增减，综合分析法更为可取。

首先，本案中被告人赵某能够如实供述自己的犯罪事实，被告人宋某、徐某构成自首，被告人徐某在犯罪后打电话叫救护车。这些情节中被告人赵某被抓获时公安机关已经掌握全部的犯罪事实，不能据此认定其人身危险性降低，不应对其从轻处罚；被告人赵某虽自首，但其是在批捕在逃的情形下被迫投案，结合其在缓刑考验期内的事实，反映其人身危险性大，不应从轻处罚；被告人徐某在犯罪后最先投案，并如实供述了自己的犯罪事实，结合其在犯罪后即拨打120电话的情节，可以对其从轻处罚，根据其犯罪的情节、犯罪后的表现可以减少基准刑的10-20%。

其次，本案中先前的债务纠纷、被告人赵某缓刑考验期内犯罪、三被告人没有赔偿的事实不能作为量刑情节。经调查，被害人已经代母亲偿还先前的债务10万元，没有拖欠债务的恶意，被害人无过错，不能作为从轻量刑的情节；三被告人没有赔偿被害人近亲属，应认定为该赔偿情节不存在；被告人赵某缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，在已经作为撤销缓刑条件的情节下，不应再作为酌定从重处罚的情节予以评价。

三、对存在问题的反思（代结语）

本案也暴露出来刑事司法中需要解决的其他量刑问题，刑事诉讼法学界还提出了在我国刑事诉讼法仍然坚持定罪与量刑一体审理基本制度的前提下，量刑不同于犯罪事实、罪名的认定，公诉方与辩护方应当由对抗转向合作；量刑的证明规则应当由严格证明转变为自由证明；量刑应当追求从矛盾到和谐，实现化解社会矛盾的目标等等。

而本案在庭审中由于定罪与量刑的法庭调查与法庭辩论一并进行使得在量刑问题上的对抗气氛浓厚，而量刑重在对犯罪行为人个体的评估，法官需要的是尽量全面地获得与犯罪人有关的信息，浓厚的对抗氛围不利于量刑信息完整的在法官面前展现；一并审理也使得法院在对待量刑情节证明规则上不自觉地提高了门槛，事实上量刑情节的证据并不需要达到事实清楚、证据确实、充分的程度，只要达到优势证据就可以了。另外，本案还体现了定罪与量刑都由审判法官包办的制度设计，这一制度设计在提高效率的同时也带来了量刑封闭运行的弊端。

笔者认为，我们应该借鉴国外的司法经验，引入量刑调查机制，在此基础上听取公诉人、被告人、被害人、辩护人的意见，以提高量刑的科学性、准确性与公正性。

注释：

［1］最高法院先在部分地区的法院着手进行了量刑程序改革的实验。2010年10月1日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》，在全国开始试行，量刑问题逐渐受到重视。

［2］转引自张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第283页。

［3］曾有学者建议在刑事诉讼中引入诉权理论，并将量刑建议权作为刑事诉权的重要组成部分，虽然这一观点与我国的刑事司法有较大冲突，但仍不失为具有借鉴意义的。参见汪建成、祈建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，载《中国法学》2002年第6期。

［4］汪建成，《量刑程序改革中需要转变的几个观念》，载《政法论坛》2010年第2期。

［5］2010年2月23日，最高人民检察院发布《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（试行），开始建立我国的量刑建议制度。

［6］对于反映社会危害性和人身危险性的要素之间关系的争论，与司法实践适用的实证性并无直接关系，笔者不作进一步探讨。

［7］蒋明著:《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第129页。

［8］李洁:《定罪量刑情节若干问题研究》，载《华北大学学报》(社会科学版)2001年第3期。