文◎樊华中

现行《刑法》第292条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，另又规定了多次聚众斗殴、聚众斗殴人数多规模大社会影响恶劣、在公共场所或者交通要道聚众斗殴造成社会秩序严重混乱的、持械聚众斗殴四种加重处罚情节。司法实践对符合典型特征的聚众斗殴案件认定一般不会出现太大问题。但在一些场合则非常困难。主要包括：单方具有斗殴故意，另一方不知情及事后反击型；数人约定互殴，但因一方人员未到而使人数达不到聚众斗殴人数要求的不达标型以及无事先约定的临时起意型。现对此三类非典型特征的聚众斗殴如何适用法律进行以下梳理。

一、单方具有斗殴故意并实施殴打及事后相互殴打行为的认定

［案例一］刘某开车至某村公路，遇张某一家三口在砍树，倒落的树将路堵住，双方遂发生口角。张某全家将刘某的车砸坏。后刘某纠集数十人手持砍刀等回来报复，声称“将张家房屋烧掉，小孩杀掉”，张家三口人被动应战，打斗之中，刘某纠集的数十人中有被张家人砍死。

对此案实践中共有三种法律适用意见。第一种意见认为，刘某一伙数十人具有斗殴故意，应当认定为聚众斗殴，张家三口人因主观上没有聚众斗殴的故意，故不构成聚众斗殴罪，属于防卫性质，其致人死亡明显超出必要限度的应承担防卫过当的刑事责任。第二种意见认为，刘某纠集数十人殴打张家人，属于小题大做，应当定性为寻衅滋事罪，张家三口人出来应战，也可以视为寻衅滋事。……