解疑律师：王登山 大成律师事务所高级合伙人

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2 009年5 月，新安建设工程公司（以下简称承

包人）作为原告，诉至法院称：2006年3月，承包人与被告永升房地产开发公司（以下简称发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由发包人将其开发建设的永升大厦综合楼发包给原告承包施工。合同价款：承包总价以决算为淮，包工包料。价款计算以设计施工图纸加变更作为依据。土建工程执行99定额，安装工程执行2001定额，按相关配套文件进行取费，工程所用材料定额规定需要做差价的以当期信息价为准。施工现场签证作为合同价款组成部分并入合同价款内；价款支付及调整：工程施工到正负零时，发包人向承包人首次支付已完工程量的95%。正负零以下工程，作为承包人第一次报量期。正负零以上工程，由承包人每月25日前报当月完成工程量，经发包人审核后在次月3日前将上月完成的工程量的95%支付给承包人。双方施工现场代表为，发包人何某某，承包人为张某某。合同签订后，承包人组织人员、机械进场施工。2008年2月底，主体结构封顶后，承包人编制了价款为3000多万元的《工程主体决算书》，并送交发包人，但发包人至今仅支付工程款280万余元，故请求法院判令被告（发包人）支付拖欠的工程款2900万余元及利息等。

被告答辩称

已支付工程款1200万余元，并请求依法驳回承包人的诉讼请求。

在一审法院审理期间，在法院规定的举证期限届满前，原、被告双方提交给法院的《建设工程施工合同》内容是完全一致的。其后，被告（发包人）从城市建设档案馆调取了该档案馆保存的合同文本，并向法院重新举证。从城市建设档案馆调取的《建设工程施工合同》文本（以下简称存档合同），其它内容与承包人所持合同一样，但有一条款有重大区别：即，存档合同中有“第29-3条：本工程为乙方（承包人）垫资工程，以实结算，实做实收，按工程总价优惠8个点，工程结算以本合同为准。”而承包人所持的《建设工程施工合同》中不存在手写的“第29-3条”，只存在“第29-1条”和“第29-2条”内容。

本案审理至此，除其它争议焦点之外，有一重大争议焦点即为：原告（承包人）出具的《建设工程施工合同》，与档案机关备案的《建设工程施工合同》，两份合同内容不一致，应该依据哪一份合同结算工程价款？更具体为，工程总价款是否应优惠百分之八？

初审法院判决

初审法院委托工程造价鉴定机构对工程造价进行了鉴定，鉴定原则采用了在工程总造价基础上优惠8个点的原则，即采用了备案机关的存档合同。

初审法院认为：建委备案的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示；承、发包双方所持合同之内容不同，合同备案手续系由承包人办理的；法院经到城市建设档案馆进行核查，该档案馆备案合同有关于“第29-3条”内容，故对该档案馆备案合同应予以认定并作为结算依据。为此，初审法院判决，该工程价款优惠百分之八，并在此基础上判令发包人支付工程款900余万元。

二审法院判决

初审判决之后，承包人不服，上诉至最高人民法院。承包人上诉称：备案机关存档的合同文本系经过篡改和仿造的，不能作为定案根据。存档合同中“第29-3”条款，书写字迹明显与其它条款不同，且非同一人所写，该条内容又与合同其它条款相矛盾。《建设工程施工合同》共有4份，承、发包双方各持一份，二份供备案部门存档。承包人所持合同也是备案合同。因此，要求二审法院依法改判。

发包人针对上诉，答辩称：备案机关保存的合同是备案合同；承包人所持合同与备案机关备案合同不一致，依法应以“阴阳合同原则”，以备案合同为有效并以此办理工程结算。

在最高人民法院开庭审理期间，承包人又补充举证，提交了一份司法鉴定，鉴定证明备案机关存档合同文本中“第29-3条”内容，书写笔迹系由工程发包人代表何某某添加书写的。

发包人对此又辩称：备案合同中的“第29-3”条款，是承、发包双方经协商，然后由发包人何某某经手补充填写的。合同备案时双方代表共同去建委办理的合同备案手续，承包人是“知道和应当知道”该条款存在的。

最高人民法院经开庭审理后判决：以承包人持有的备案合同作为结算工程价款依据，本工程不让利8%。初审法院以存档文本作为结算工程价款依据在事实和法律上不能成立，二审法院依法作出了改判。

律师分析

1、承包人所持《建设工程施工合同》亦是备案合同。

本案中，承包人所持《建设工程施工合同》文本上，有合同备案机关的备案章、备案合同号，因此，承包人所持合同文本也是备案合同。仅仅把备案合同机关存档的合同作为备案合同的观点，是错误的。

2、承包人应当积极举证，用证据证明自己所持备案合同是双方当事人一致的真实意思表示；建委存档的合同文本不是双方一致的意思表示。

⑴ 初审法院判决的推理是不正确的。

初审法院认为，合同备案是承包人去备案机关办理的，承包人虽认为总价款让利8%争议条款系后来添加的，但未能提供证据加以证明；法院前去备案机关核实，确实备案机关保存的合同文本中有总价让利8%条款存在，故初审判决按让利8%判决定论。

⑵ 初审判决不正确，与承包人举证不力相关。

初审审理期间，承包人作为原告，面对自己所持合同文本内容与备案机关存档合同文本内容不一致的情形，虽然陈述、列举了三点疑点，企图说服法官让利条款系发包人单方后添加的，但是，没有列举出充分证据证明。三点可疑之处为：

① 一审举证期间内，被告人（发包人）当初提交给法庭的合同文本与原告所持合同文本内容一致。事后，发包人又出具备案机关的存档合同文本，争议条款出现，可疑之一。

② 建设工程施工合同是一个整体，如果“第29-3条”总价让利8%的条款事先存在，那么，“第29-3条”之中同时有垫资内容，这与合同的其它条款如进度款的支付安排条款相矛盾。

③ 该条款与发包人已经履行合同的行为相矛盾。诉讼中，发包人承认已经支付1000余万元进度款。而如果“第29-3条”款存在，则属于垫资工程，发包人无需支付1000余万元进度款。

⑶ 二审期间，承包人补充了下列关键证据，扭转了被动局面。

在二审审理期间，承包人作为上诉方，及时补充了下列3份证据，改变了双方的格局。

① 承包人补充了工程监理出具的《情况说明》。承担该工程的监理单位，出具书证证明：其收存的建设工程施工合同文本中无“第29-3”条款内容；其次证明，在监理召开的例会上，承、发包双方未涉及到让利8%和垫资问题。此证据证明在双方实际履行合同过程中，《建设工程施工合同》是无“第29-3”条款存在的。

② 承包人从合同备案机关调取了一份授权委托书，证明，该份合同备案工作系由发包人单位何某某经办的。

③ 承包人补充了司法鉴定中心出具的笔迹鉴定报告一份，证明备案机关合同文本中的“第29-3”条，系由发包人工作人员何某某添加书写的。

上述三份补充证据尤其第三份司法鉴定报告，非常重要。承包人举证证明在备案机关存档的合同文本中，“第29-3”条款系发包人工作人员书写的、添加的，这就引起了举证责任的转移，此时，发包人需举证证明，发包人添加该条款内容时，事先得到承包人的同意。如果不能证明这一点，那么，该添加的内容就是单方面的意思表示，不是双方一致的意思表示。本案中，发包人虽然辩称，添加该条款时，承包人工作人员在场，是知道或应当知道的，但不能举证证明，因此，二审法院未予采纳发包人意见。

一审、二审期间的对比发现，错误的判决能得到二审法院的纠正，除了二审法院的思路、理念正确之外，更重要的原因是，承包人积极完成了自己应承担的举证责任，并实现了举证责任的转移。即承包人只要能举证证明“总价让利8%条款和垫资条款”系发包人添加的；那么，对这一添加发包人事先有没有能得到承包方的同意，该举证责任就顺理成章地转移到了发包人一方。发包人未能举证，即应承担举证不能的不利后果。

3、承包人应从中吸取的经验教训。

为了避免类似合同条款争议的发生，承包人在日后签订建设工程施工合同时，应当注意三点。

⑴ 签订合同应当打印，避免手写、手填。

⑵ 在合同中明确约定，本合同条款如有任何修改，双方须签订书面的补充协议，任何手写或打印的添加部分，均不作为本合同的有效组成部分和修改。

⑶合同一定要加盖骑缝印章。

4、正确理解：应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这就是通常说的黑白合同问题。

本案中，发包人以及初审法院，对上述司法解释的理解和运用均是不正确的。发包人认为：备案机关存档的合同文本就是备案合同，系白合同；承包人手持的合同与备案机关合同不一致，就是阴合同，所以应当以白合同作为结算工程价款依据。

本案之争议，并不是黑白合同之效力争议。实质上，备案机关存档的合同系备案合同，承包人所持合同文本上有备案机关加盖的备案印章，该合同也是备案合同。两者都是白合同，阳合同，不存在黑合同之问题。

值得注意的是：如果本案中，承包人不能通过笔迹鉴定、证明争议条款书写人系发包人人员，或如果争议条款书写与原其它条款书写笔迹一致，无法证明系事后补写，那怎么办？

本律师认为：应当在“备案的中标合同”上作文章。正如资深高级法官冯小光曾撰文：备案不是认定黑白合同的法定依据，而是参考因素之一。备案合同与中标合同实质内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案为招投标活动的管理措施，不具有物权公示效力，是法官认定“黑白合同”的参考因素之一。

本案中，承包人的投标文件内容是确定的，证明无让利8%内容。其次，中标通知书内容是确定的，工程总价款无让利8%内容。因此，“中标合同”的内容是确定。承包人所持合同，从形式具有已经备案的形式要件，从内容上与“中标合同”内容一致，因此，系备案的中标合同，应当作为结算工程价款的依据。然而，备案相关存档的合同，虽然从形式也具有备案的形式要件，但从实质内容上，与“中标合同”内容不一致，因此，不是“备案的中标合同”。据此分析，本案也能得出不能以备案机关那份合同文本作为定案之根据的结论。