童光政

客观存在与主观认同：中国民法的起源与发生

童光政

中国特色民法典的制定应当充分利用本土法治资源，本土资源利用的前提是本土资源的客观存在，因此，在学理上应当清楚回答中国本土到底有没有民法本土资源的问题。从民法的起源学来看，中国存在自己固有的民法，是民事立法可利用的重要资源，但从民法的发生学来说，中国本土并没有产生自己的民法学，中国现代民法是继受西方部门法学并予以本土改造的结果。

民法典；民法起源学；民法发生学；本土法治资源

中国特色社会主义法律体系已基本形成，但中国民法典制定的任务并未完成，如何制定一部适合中国国情的民法典仍然值得关注。要制定一部有中国特色的民法典，就应当充分利用本土法治资源，这是本土社会现实生活方式所决定的必然选择，也是世界各国民事立法的成功经验。但是，传统学术观点认为，中国历史上只有刑法，没有民法，因而也就无所谓本土资源可利用。因此，中国民事立法要利用本土资源，就有必要从学理上厘清到底有没有民法本土资源的问题。

一、理论依据：起源与发生是两个不同的学术概念

事实上，学术界关于中国古代是否存在民法的讨论，之所以会形成两种对立的学术观点，在很大程度上是因为学者们讨论问题的语境和视角不同。其中主要的一点就是，有些学者混淆了人文科学中起源与发生两个概念。……