甘肃政法学院 丁一

首都经济贸易大学社会保障研究中心 吕学静

泰山区文化广电新闻出版局 崔婧

1 《草案》的提出背景

劳务派遣是2007年通过的《劳动合同法》的一项重要内容，但在《劳动合同法》实施过程中，劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者都存在很多问题，对劳动者合法权益、常规用工方式及劳动合同制度造成较大冲击，给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响[1]：第一，劳务派遣单位过多过滥，管理经营不规范。第二，大量用工单位长期大量使用被派遣员工，甚至成为用工单位的主要用工方式。第三，被派遣员工普遍遭遇同工不同酬、不同保障待遇、无法参与工会组织等不公平对待，没有归属感，心理落差大，合法权益难得到有效保障[2]。

2012年7月，全国人大常委会法制工作委员会在内务司法委员会和财政经济委员会制定的修法原则和重点的基础上牵头起草了《草案》。《草案》的出台重申了规范劳务派遣法律关系，维护了被派遣员工合法权益的重要性。

2 《草案》修改的主要内容

2.1 明确界定临时性、辅助性、替代性的概念

《草案》进一步明确了《劳动合同法》第六十六条未明确界定的临时性、辅助性、替代性的概念：“临时性”指用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月；“辅助性”指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；“替代性”指用工单位职工因脱产学习、休假等原因在该岗位上无法工作的期间内，可由被派遣劳动者替代工作[3]。

2.2 提高劳务派遣单位的准入门槛

《草案》将《劳动合同法》第五十七条中对劳务派遣单位设置50万元人民币注册资本的条件提高到100万元人民币，并规定劳务派遣单位设立之初就必须具有合法的劳务派遣管理制度。更重要的是，明确规定经营劳务派遣业务的单位应当向劳动行政部门办理行政许可，未经许可不得经营劳务派遣业务[4]。

2.3 切实维护被派遣劳动者同工同酬的权利

多数企业在实际操作中违背《劳动合同法》第十一、十八、六十三条中提出的同工同酬原则，《草案》增加规定：劳务派遣单位与被派遣员工订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议应符合同工同酬的原则规定[5]。

2.4 增加对擅自进行劳务派遣业务的单位或个人的处罚力度

《草案》在《劳动合同法》第九十二条关于处罚擅自进行劳务派遣业务的单位或个人的规定的基础上做了如下修改：一是增加有关取缔劳务派遣资格的规定。二是提高罚款额度。三是明确劳务派遣单位与用工单位的承担连带赔偿责任。

2.5 明确《草案》与《劳动合同法》的衔接问题

《草案》明确规定：本修正案开始施行时用工单位正在使用被派遣劳动者的，用工单位、劳务派遣单位应当根据本修正案进行调整；本修正案施行前经营劳务派遣业务的单位，依法办理行政许可和企业变更登记后，方可继续经营劳务派遣业务。具体办法由国务院另行规定。劳动行政部门、工商行政管理部门应当加强监督检查，切实保障被派遣劳动者的合法权益[6]。

3 《草案》对企业劳务派遣用工管理的影响

3.1 短期内增加企业的用工成本

从劳务派遣流程看(见图1)，使用劳务派遣，用人单位的信息搜寻成本、治理成本、培训成本几乎为零，企业只需考虑职位效益、职位的市场价格、人才派遣机构的服务费用，综合核算成本，派遣员工低于在编员工的支出。

《草案》要求不符合“三性”岗位的劳务派遣用工要改为劳动合同制用工，要增加招聘、培训、考核及薪酬管理、与工会或者职工代表平等协商确定的工资、按照企业上年度平均工资标准缴纳的社会保险费和个人所得税支出等支出。

图1 劳务派遣流程图

3.2 企业将面临人员编制、工资总额限制和工作需要的矛盾

劳务派遣的用人机制灵活，不受编制限制，企业可根据需要随时从劳务派遣机构的人才储备库中挑选、退回，可大幅提高对市场的响应速度，加强对人力资源的有效控制。更重要的是，企业在“管理费用”和“经营成本”等科目以劳务费形式劳务派遣员工的工资，可以绕开工资总额控制“红线”[7]。

在不能减少现有岗位的前提下，若实施《草案》就可能减少使用劳务派遣员工，而这意味着要增加使用受编制限制的劳动合同制员工，从而面临突破工资总额限制，降低名义劳动生产率的风险。

3.3 增加企业用工风险

用人单位、劳务企业、被派遣劳动者三方的法律关系(见图2)表明，用人单位与被派遣劳动者之间是有偿使用关系，劳务企业对被派遣劳动者具有法律制约力，客观上可以保证被派遣劳动者尽心尽力为用人单位工作，用人单位也避免直接与被派遣劳动者发生劳动纠纷。

图2 用人单位、劳务企业、被派遣劳动者三方关系

合同制职工的两方法律关系(见图3)表明，劳动者和用工单位形成劳动合同关系，企业要承担人才流失、处理劳动人事纠纷等用人风险。而且，如果不能妥善处理曾使用的劳务派遣员工，企业将面临内部机密泄露的风险，尤其是关键岗位或位居管理层的劳务派遣员工。

图3 合同制职工的两方法律关系

3.4 现有的人力资源管理方式受到冲击

从劳务派遣流程和企业职责(见图4)可看出，现有劳务派遣员工主要由劳务派遣企业管理。劳务派遣企业受营利性驱使，支付给劳务派遣员工的工资、福利水平都低于要派单位同岗职工收入，形成事实上的“同工不同酬、同岗不同权”现象[8]。

图4 劳务派遣企业的职责流程

《草案》提出的“同岗同工同待遇”要求意味着企业人力资源管理部门要对劳务派遣工和劳动合同工制定并实施相同的薪酬管理制度、职位审批程序、人员编制管理及培训管理办法等一体化管理模式，在职位聘任、薪酬管理、用工形式转换退出等方面实行差异化策略，建立兼顾历史、效率优先的用工机制。

4 企业应对《草案》的对策建议

《草案》的立法本意是规范、限制劳务派遣，若企业使用不当，不仅达不到降低用工成本的预期效果，反而会增加用工成本。从长远看，企业需深化用人制度改革，增强人力资源管理的综合效，建立与社会主义市场经济体制相适应的人力资源管理体制和运行机制。近期要通过以下措施规范劳务派遣用工以应对《草案》。

(1)转变观念、客观看待劳务派遣用工[9]。用人单位应实事求是，把劳务派遣纳入人力资源管理体系中管理，深入研究其自身规律，结合企业实践，制定专门的管理策略、管理组织、管理流程及人员管理方案，真正发挥其人力资源的补充作用。

(2)明确岗位，选择合理的劳务派遣对象。企业应按照“三性”规定，避免在主营业务岗位和一般性工作岗位使用劳务派遣，选择职位和培训成本较低的岗位实行劳务派遣，并考虑同新进人员签订劳务派遣合同，降低成本的同时也获得更多考察新人的机会。

(3)严格审查，选择规范的劳务派遣企业。企业应根据《草案》规定审查劳务派遣单位资质，从服务网络的覆盖范围、服务规模、服务水平、服务品牌知名度等方面综合考察企业的服务能力，选择富有专业处理能力的派遣单位，异地有分支机构的企业还要考虑派遣单位的分支机构同本企业分支机构间的匹配性，以方便企业管理，降低用工和管理成本。

(4)创新招聘方式，控制招用程序[10]。劳务派遣的用工特征决定了实际用人单位同招聘单位分离，导致劳动者质量可能无法满足用工单位的需求。企业可以在派遣单位书面授权的基础上代招聘，在避免劳动者混淆的基础上确保招聘质量。

(5)完善激励机制，落实同工同酬。首先，要变身份管理为岗位管理，遵循“以岗定薪”原则，科学设定岗位级别，严格执行岗位工资。其次，设计优胜劣汰的长期动态考评机制，明确劳务派遣转为合同制的路径，给予劳务派遣员工转为正式工的机会，增强其企业认同感和工作积极性。

(6)尝试弹性用工，探索多样化用工方式。从非全日制用工、劳务派遣用工和外包服务等弹性用工形式中选择适合企业发展要求的用工形式，适度替代劳务派遣用工。注意应采取间接管理的方式管理业务外包模式下的用工，防止“假外委、真派遣”问题。

[1]张爽.用工单位劳务派遣问题的调研[J].人力资源管理，2012(2).

[2][3][4][5][6]全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国 劳 动 合 同 法 修 正 案(草 案)》[Z].http：//www.npc.gov.cn/2012-07-06.

[7]邹德军.劳务派遣就业人力资产会计核算的探讨[J].会计实务 ，2010(12).

[8]蔡恩泽.滥用劳务派遣工伤害企业凝聚力[J].现代企业文化 ，2011(4).

[9]姜林海.对我国劳务派遣滥用的反思[J].前沿论丛，2012(8).

[10]陈勅郝.如何有效降低劳务派遣风险[J].人力资源，2012(9).