周忠学

婚姻法司法解释三的主体性解析

周忠学

与人类最为密切的是婚姻家庭，婚姻家庭的变化以婚姻法来表征。从人类历史来察，人的主体性在婚姻家庭中得到了不断强化，而主体性是通过理性、自由、平等、公平等不同的视角来解读的。在当代中国社会转型的语境下，婚姻法司法解释三更是通过理性、自由、平等、公平来诠释主体性的内涵。

主体性;理性;自由;平等;公平

婚姻家庭是婚姻法的基础，婚姻法是婚姻家庭变化的晴雨表。我国正处于社会转型时期，婚姻家庭变化频繁，因此最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)正是根据婚姻家庭变化的情况，适时地于2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，自2011年8月13日起施行。从人类历史来察，婚姻家庭是人的主体性不断释放的过程，这次婚姻法司法解释三亦不例外地更加展示了人的主体性的发展。

一 主体性的缕析

在哲学的场域里，主体性有着不同凡响的表现。对于主体性的探求，我们要从古希腊开始，因为“在希腊哲学的多种多样的形式中，几乎可以发现以后的所有观点的胚胎、萌芽”。［1］从古希腊哲学家普罗泰戈拉的一句脍炙人口的名言“人是万物的尺度(权衡者)，是存在者如何存在的尺度，也是非存在者如何非存在的尺度”［2］开始，到苏格拉底与德尔菲神庙的名言“认识你自己”都表征着主体性原则的初步萌芽。主体性原则的发端是近代以来哲学认识论的转向，笛卡尔一句“我思故我在”，使主体性原则成为传统西方哲学的阿基米德支点，奠定近代理性主义的主体性哲学的转向。康德确立了主体性原则，他说:“没有人，全部的创造将只是一片荒蛮、毫无用处、没有终结的目的。只是在人之中，在道德律能够适用的个体的人之中，我们才能发现关于目的的无条件的立法。因此，正式这种立法，才使得人能够成为整个自然界都合目的地服从的终结目的。”［3］

主体性首先表现为理性，笛卡尔的“我思故我在”，不仅开启了哲学的主体性原则，也肯定与显示了主体理性的权威;康德更在著名的三大“批判”中，进一步确定了理性的价值，使得理性的建筑术在客观知识、道德实践与审美评价领域得到了充分的肯定与展示。主体理性不仅是知性的力量，同时也是理性认知、道德实践与审美鉴赏的先天原则和源泉，理性主体依靠自我的自主、自律、自由成为整个文化领域中的绝对立法者。其次，随着理性的发展，人们加深了对客观必然性的认识，这是主体获得自由的认识前提。恩格斯说:“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。”［4］因此自由是对必然性的认识和实践上的遵循，它是主体性发展的路径。再次，人们对于自由的追求刺激了平等的愿望，“为了平等我们必须首先要得到自由，自由先于平等还可以根据这样一个事实:如果没有自由，人们甚至无法提出平等的要求。”［5］如果说自由是主体性发展的路径，那么平等是主体性发展的重要条件。最后，从横向来说，主体性必须表征公平的价值，否则主体性会走向恶的歧途。因为“公平……是行为对象应该承受的行为，是给与人应得，而不是给与人不应得的行为;反之，不公平……是行为对象不应承受的行为，是给人不应得，而不是应得的行为。”［6］

理性、自由、平等、公平从不同的视角诠释了主体性，因此我们也从这四个方面来解读婚姻法司法解释三的主体性。

二 婚姻法司法解释三的理性

没有主体与客体的区分，主体性很难有真正的发展，而主、客体的真正区分在很大的程度上依赖于理性的发展。理性具有主体性，在传统西方哲学当中理性是人的一种本性，是认识事物的追求，人们可以利用理性去认识这个世界，进而可以改造世界。理性萌芽于古希腊哲学，古希腊哲学家赫拉克里特认为世间的一切事物运动必须遵循逻各斯。“逻各斯代表着普遍的尺度、规律、语法。它要超越感性世界来对之加以规范。后人对逻各斯有各种各样的解释，但万变不离其宗，即它是一种精神活动。”［7］逻各斯的提出是理性发展的重要一环。经过中世纪和近代哲学的理性主义，理性终于确立起来。可以说“古希腊的理性是与宇宙的心灵相通的思辨，中世纪的理性是神学和信仰的助手，近代的理性则是时代的精神，这就是自然科学精神。”［8］后理性历经康德的批判考察及黑格尔的发展，理性的发展达到了顶峰。无论是理性主义的发展还是非理性主义的发展都要建立在理性基础之上，所以无论我们认识世界还是改造世界都要靠理性，当然婚姻法司法解释三也离不开理性。

理性首先要对感性进行批判，虽然感性是我们认识的基础，也是我们认识的开端，现实的世界就是我们接触的感性直观、现实的存在，但是感性所坚持的现实存在是复杂多变的，有时又是相互矛盾的。婚姻法作为最具活跃婚姻家庭变化的反应，当然不能仅停留在婚姻家庭的感性变化之上，还要理性的究其多种因素的考量，最终做出理性的判断、推理，做出理性的规定。近年来亲子鉴定越来越火爆，法律考虑到亲子鉴定不仅仅是科学的问题，同时它还是隐私、情感的问题，同时孩子的亲缘认证往往牵涉一个家庭的稳定。如果法律采取一刀切的做法——硬性规定必须怎样做，反而不利于婚姻家庭的稳定，所以做与不做亲子鉴定的选择权留给了婚姻家庭矛盾的当事方，由当事方权衡利弊做出选择，但法律同时也规定了选择就意味着要承担一定的后果，即如果一方无理由拒绝做亲子鉴定，那么法律将支持另一方的诉求。这在婚姻法司法解释三第二条“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”中得到了很好地诠释。

三 婚姻法司法解释三的自由

主体性发展的过程就是自由不断解放的过程，自由不仅是对必然性认识的过程，更是一个实践的过程，在过程中，自由实现了意志的自由。“自由就是自主，就是实行自我意志的障碍之消除;而不论这些障碍是什么——自然的对抗、自己的不能驾驭的感情、不合理的制度、他人与我相反的意志和行为。”［9］在现实情况下，意志的自由常常与人的某种利益的实现自由程度紧密联系的，而利益是人所要求的某种需求满足物。意志就是人为了获得某种利益而产生的心理上的固定要求和确定性的行为倾向。法律就要保护主体意志不被不合理的外在力量所左右，确保它能自由地表达自身的本意。这次婚姻法司法解释三根据时代的变化，充分张扬婚姻存续之间夫妻双方意志的自由，大胆地承认了婚内以夫妻共同财产出借给一方的意志自由，即“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理”。

一般来说，自由的解释需要参照三个方面的因素:“自由的行动者;自由行动者所摆脱的种种限制和束缚;自由行动者自由决定去做或不做的事情。当个人摆脱某些限制而做(或不做)某事，并同时受到保护而免受其他人的侵犯时，我们就可以说他们是自由地做或不做某事的。”［10］婚姻法司法解释三很好地处理了“自由地做或不做某事”，如“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”就体现了当事人的自由。在这里之所以规定了“人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”，考虑当事人的社会责任和社会公信力，虽然有人据此认为没有充分表达当事人的自由，但个人自由在任何时代、任何社会都没有完全的自由，因为为了更大的自由，人类的美好，必须有所限制。即“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”婚姻法司法解释三考虑到中国的具体语境，体现了夫妻双方以外父母意志的尊重，“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”

四 婚姻法司法解释三的平等

主体性的发展以自由为路径，自由与平等又存在着巨大的张力，平等还会影响主体性的发展。法国政治学家勒鲁曾说:“我再一次相信自由，这是因为我相信平等;我之所以设想一个人人自由，并像兄弟一样相处的政治社会，则是由于我设想了一个由人类平等的信条所统治着的社会。事实上，如果人们不能平等相处，人怎么能宣布人人自由呢?”［11］人类如此渴望平等，但“不平等易，因为它只需要随波逐流;平等难，因为这需要逆流而动。不平等归于天意，而平等只能是人类行为的结果”。［12］与平等相反的是特权、优先权，而特权、优先权符合与等级相联系的私有制。中国传统社会实行的是严格的等级制，家庭伦理是以血缘关系为依据建构起来的，这就决定了它的基调是以家为本的。以家为本的中国传统家庭伦理，是以等级差序为基本结构铺展自身的。这种以不平等家庭伦理直接物化婚姻家庭中男女、夫妻等关系的不平等与以理性、自由、主体性为主导的现代价值相互冲突和矛盾。

中国传统婚姻家庭也强调夫妻之间的责任和义务。为夫者应“和”而“义”，为妇为妻者则应“三从四德”。然而由于地位的不平等导致在实际的家庭生活中夫主妻从、夫尊妻卑。现在传统婚姻家庭中夫妻的权利义务不平等有了根本性的改变，但现代时代赋予夫妻的权利义务有了新的内涵。一直以来，婚姻法对于养老保险金没有明确的规定，这主要是时代社会的原因:一是因为传统社会中养老保险金不是普遍现象，二是计划经济时代即使有退休金，也不是采取个人缴付养老保险费的方式。现在出现夫妻婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费离婚时如何分割的问题，婚姻法司法解释三根据现代权利义务一致的原则，规定了“婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持”，解决了此问题。现代平等理念不仅指权利义务的平等，更指人格的平等，因为夫妻是两个独立的行为主体，以爱情为基础的婚姻要求夫妻双方在人格上应相互尊重、社会平等、个性自由。在中国传统社会中，生育问题一直是一块巨石压在妇女身上，使妇女喘不过气。这次婚姻法司法解释三明确了生育权是一种人格权、绝对权、支配权，而不是身份权，尊重了妻子的人格。既然生育权是人格权，所以“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”。

五 婚姻法司法解释三的公平

主体性要健康发展还必须靠公平来不断矫正，因此公平是主体性健康发展的导航仪。“公平是研究权利和利益合理分配的概念，是人类对于社会成员相互关系的合理设计和理想安排。”［13］可见，公平的论域涉及权利和利益;公平的本质是利益分配的合理与对称。因此，一方面公平要求“权利平等要求确认并保证社会主体具有平等的生存和发展权，此即要求社会的制度安排和非制度安排给每个社会主体生存和发展的机会是平等的”。［14］权利公平是公平的内在要求，也是实现社会公平的逻辑起点和实践起点，没有权利平等就没有公平可言。权利平等既包括政治平等，也包括经济平等;既包括身份平等，也包括人格平等。另一方面，“公平是平等利害相交换的善的行为，不公平是不相等的利害相交换的恶行，或者说公平是等利害相交换的行为，不公平是不等利害相交换的行为。”［15］在这里，它揭示了公平关系实质上是一种利益关系，同时指向了公平的本质是利益分配问题——是一种交换和比较关系，是每个人付出相等数量和质量的劳动后，彼此受益相等。

明白公平的内涵并不代表在现实中就一定能实现公平，因为在不同的语境下，公平的表现方式是迥然相异的，同时公平还要经受不同价值理念的导引。婚姻法司法解释三在社会主义公平观指导下，在财产占有的平等和共同性是社会主义公正的基础上，结合中国具体改革开放的实际情况，很好地实现了当代语境下的公平。如随着中国飞速地发展，出现房产还贷与增值情况，在这种情况下，如何实现真正的公平的问题，婚姻法司法解释三第十条很好地解决了这个问题。婚姻法司法解释三第四条规定:“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”本条款告诉人们婚后用夫妻共同财产还贷部分，应当由房屋产权人给予配偶一定补偿，并且要考虑房产升值利益，这对于没有购房却又帮配偶长年还贷的女方，实现了真正的公平。真正的公平直接体现在对于弱势群体的对待上，这次婚姻法司法解释三第四条规定:“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”它确立了婚内分割财产制度，会对夫妻双方弱势一方起到保护作用。在符合一定条件的情况下，弱势方在婚内可以直接起诉要求共同财产分割，保护自己的财产不受损失，从而实现了公平。

［1］中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集:第4卷［M］.北京:人民出版社，1995:287.

［2］汪子嵩，等.希腊哲学史:第2卷［M］.北京:人民出版社，1993:23.

［3］Kant's Critique of Judgement，trans.J.C Meredith，Oxford，1955，PartⅡ，p108，100.

［4］中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集:第3卷［M］.人民出版社，1995:455.

［5］［美］萨托利.民主新论［M］.北京:东方出版社，1998:403.

［6］［美］E·博登海默.法理学法哲学及其方法［M］.北京:华夏出版社，1987:254.

［7］章忠民.古希腊哲学中理性观念的提出及其演绎［J］.福建师范大学学报，2000(4).

［8］赵敦华.西方哲学简史［M］.北京:北京大学出版社，2005:23.

［9］王海明.公正平等人道［M］.北京:北京大学出版社，2000:139.

［10］［美］罗尔斯.正义论［M］，何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988:192.

Subjectivity of the Judicial Interpretation III of the Marriage Law

Zhou Zhongxue

Marriage and family，which is related closely to human，is characterized by the Marriage Law which reflects the changes of marriage and family.Human subjectivity is strengthened in the marriage and family from the perspective of human history.It is interpreted through rationality，freedom，equality，fairness and so on.The judicial interpretation III of the Marriage Law interprets the connotation of subjectivity in the process of social transformation in China.

subjectivity;rationality;freedom;equality;fairness

D923.9

A

1672－6758(2012)05－0057－2

周忠学，硕士，讲师，韩山师范学院潮州师范分院，广东·潮州。邮政编码:521021

Class No.:D923.9Document Mark:A

(责任编辑:宋瑞斌)