股权定限物权论——以股权转让为契点<br/>

股权定限物权论——以股权转让为契点

2012-08-15杨帆

长春理工大学学报(社会科学版) 2012年2期

关键词：财产权物权债权

杨帆

（华东政法大学，上海，200042）

股权定限物权论
——以股权转让为契点

杨帆

（华东政法大学，上海，200042）

股权转让作为商事活动的重要组成部分，在立法上对其转让规则却未臻明确。在此从股权性质出发，以财产法的二元架构为基础，论述了股权作为定限物权的依据，阐述了其与所有权、债权等财产权的区别，以及其不应作为区别于债权和物权之独立权利的依据。并以物权转移规则为根据，论证了股权转让应当以股东名册登记为生效要件的合理性。

股权转让；财产法的二元架构；定限物权

商法的资本维持原则要求股东在公司成立后不得抽逃出资。这使得股权转让成为了股东在保持公司主体存续的情况下收回出资的重要手段。然而，虽然公司法对股东优先购买权、股份回购等规则作了规定，却并未对股权转让的生效时间做出明确规定。如中华人民共和国公司法司法解释三第二十三条第二款规定的享有股权的条件为“已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”。该解释仍未明确股权转让的生效要件。立法者对股权转让生效时间的回避，可能导致司法实践的混乱，试看一例：

A欲将其持有的甲有限公司股权转让，其先与B签订股权转让合同，并且通知了公司，后又与C签订股权转让合同，也通知了公司，后公司在股东名册上登记了C的名字。假定其他股东均无购买股权的意思，不存在优先受让权的问题。其后，公司因经营不善而破产。现B与C均欲以违约为由要求与A解除转让合同并返还价款。

该案中，若合同成立时即发生转移股权的效力，则B享有股权；若通知产生转让股权的效力，则对谁的转让通知先到达公司，谁享有股权。若公司名册登记后产生转让股权的效力，则C享有股权；若变更工商登记后产生股权转让效力，则B与C均不享有股权，A享有对公司的股权。因此合同成立、通知行为、公司名册登记行为、工商登记行为的效力如何，将会对B与C的请求权基础以及实际获得的补偿产生截然不同的后果。现行公司法对股权转让效力没有规定的情况下，则应当从股权性质着手，从权利体系及其转让规则上解决股权转让效力问题。

一、股权性质学说之辩

关于股权性质，在理论界有多重学说。较有影响的学说主要有股权所有权说、股权社员权说、股权债权说、独立民事权利说。笔者试就各项学说进行浅析。

（一）股权所有权说

该学说认为股权的性质属于物权中的所有权。股东的权利即由所有权产生的自益权和共益权。国内早期对于股东性质的论述中，认为在“二十世纪以前，在股东同时兼任所有者和经营管理者的最初阶段，股东对公司的财产所有权是毋庸置疑的”［1］，即便随着社会的发展，所有权与管理权相分离了，股东仍未丧失其所有权，而只是形成了“双重所有权”的局面。王利明教授认为，在双重所有权学说下，股东凭借其所有权享有股东的自益和共益权，而公司凭借其所有权，作为法人进入民事流转领域，独立享受民事权利和承担民事义务［2］。

该学说在国内具有较大的影响。但无论支持者如何将股权所有权、公司所有权二者与普通的所有权相区别，仍然没有绕过“一物一权”的法逻辑障碍。学者在论述该理论时，先是以股东享有所有权，公司不享有所有权为起点，进而论证股东之所有权并未消失，但公司因管理权与股东所有权日益分离，渐而产生了双重所有权的权属架构。但是，公司的所有权也并非管理权的分离，而是公司自始便因其独立之人格，对其财产排他的享有所有权。支持二重理论的学者，在论述中引用的也多为政治经济学方面的著作，而忽视了形式逻辑的要求。

（二）股权社员权说

股权社员权滥觞于德国，Prenaud于1875年首次提出股东权为独特的社员权，此后该学说渐成德、日通说。史尚宽先生与梁慧星先生对于股权性质均持社员权说［3，4］。社员权说认为，社员权以社员资格为基础关系的产物，社员资格为第一位要素，社员权为第二位要素。社员资格的取得以社团一方的接受表示以及加入一方的加入表示达成一致为要件［5］。社员权虽与社员资格相分离，但社员资格却以社员权为基础要素，又因为社员资格具有专属性，不可转让、不能继承，因此社员权也不能转让，不得继承，这与股权的内涵并不吻合。而且，社员权具有团体性的特征，而随着一人公司和独资公司的出现，股权并不再以团体性为要件。因此，社员权的性质与股权的性质是相矛盾的。

（三）股权债权说

股权债权说又分为传统的股权债权说以及新债权说。传统的股权债权说以政治经济学理论为依据，认为随着社会大生产的发展，资本占有与资本的运作已相分离。而在二十世纪以后，这种分离则使得股东大会徒具形式，也使得股东所有权形式受到了来自于现实的挑战。在这种分离的状态下，投资者投资的目的仅仅只剩下了获取股利。股东对公司享有的权利也因此转变为债权。该学说同样以经济学为依托，从社会化大生产的背景对股权性质进行论述。该学说过度地夸大了股东权与管理权的分离状态，罔顾公司法赋予每个股东的对公司的控制权。学理论证并不充分。

新债权说则舍弃了传统股权债权说“从经济学到法学”的论证方法，从形式逻辑对股权性质进行判断。新债权说认为，股权反映了股东与公司的关系，以及股东与其他股东的关系。股东与公司之间的关系中，股东受领和请求公司分配红利，请求披露相关信息，召开股东会议，先购新增股份的权能均为受领权能，因此股东与公司的关系为债之关系。而股东与股东的关系，则是基于股权成立时的合同关系［6］。因此，股权的性质为债权关系。

然而，新债权说也有其难以自圆之处：（1）以分配红利为股权之核心缺少依据。在股份有限公司里，虽然因股权的分散，许多股东怠于行使其权利，但这仅仅代表大股东对股份有限公司里的控制得到了更大的扩张，却无法得到股东丧失控制权的结论。而在有限责任公司里，这样论断则更难以成立。（2）公司“营利性”的特征无法推出股权的债权属性。新债权说学者在解释股权债权说时，多会以公司的“营利”为目的，证明分配请求权的核心地位，进而推导出股权的债权属性。但该特征仅仅是为了与不具有营利性的公益性社团法人相区别，而非为了证明其为股权之核心。公司的营利虽然最终会分配给股东，但这也无法证明股权即为债权，因为现代社会，拥有物权的目的也渐渐从单纯的自己利用，转为寻求能够最有效利用或实现其最大化价值，即物权的价值化。我们同样不能因此认为物权与债权已产生混同。（3）忽视了公司法赋予股东的一系列支配权能。公司法第三十八条赋予股东一系列法定权利，均非受领之权能而系支配之权能。

（四）独立民事权利说

许多学者在意识到各学说的缺点后，认为将股权进行物权或债权的归类并不实际，进而认为股权乃社会发展所创造的独立的民事权利。独立民事权利说认为，股权兼有请求权与支配权、资本性与流转性于一身的权利。有学者进而将股权归类为一种独立的财产权，即为股东基于出资财产所有权之转让而从公司法人处获得的一种既非物权又非债权的独立财产权,是一种集合性的团体财产权。该学说认为，股权区别于物权之处在于：（1）物权是人对物的支配权，而股权为人对公司包含支配权与请求权在内的权利；（2）物权遵循法定原则，而股权非由物权法所规定，且因契约而具有相当之弹性。而股权区别于债权之处则在于：（1）债权具有时效限制，股权则具有永续性；（2）股权的清偿效力劣于债权；（3）债权仅具有请求力，而股权除了请求力外，还具有支配力［7］。

然而，笔者认为，独立民事权利说存在：（1）将请求权能与物权相对立［8］；（2）认为物权法是创设物权的唯一途径；（3）将导致权利体系杂乱无章等缺陷。这些“新型”的权利无法类推适用关于债权与物权的规定，在遇到如本文所述之情形时，不仅实务上无法可依，学理上也无理可依。

因此，笔者认为上述学说均有缺陷。股权的性质既非所有权也非社员权，既非债权也非独立的民事权利。股权的性质为定限物权。

二、股权定限物权说

（一）股权系财产权

有学者以股权中含有表决权等控制权能，而表决权系非财产权利为由，认为股权非为财产权。笔者认为，这样的观点并不成立，譬如著作权中的署名权即为典型的非财产权能，但知识产权系公认的财产权。实际上，股权中的表决权系支配权能的一种变形，该表决权能意在支配公司。本文此前已对股权社员权说的缺陷进行了论述，而人身权则因其不能转让、剥夺与继承，与股权性质相违背，因此，笔者认为股权非财产权的观点无法成立。股权应属财产权。而到底是属于财产权中的何种权利，则需要对财产权结构体系进行划分。

（二）债权与物权二元划分的标准及其合理性

债权与物权的划分，起源于罗马法的对人之诉、对物之诉，而其分类的确立则是由德国的萨维尼进一步提出的［9］。德国早期对物权与债权的区分标准则经历了从客体的区分到效力的区分。客体的区分标准由萨氏提出，其认为物权即为对物所享有的权利，而债权则为对人享有的权利。效力的区分源于温德莎伊德，该标准建立在请求权效力的区别上，认为物权为针对一切人的权利即绝对权，而债权为针对特定人的权利即相对权［10］。然而，对于物权债权划分标准的争论并没有因为立法的倾向而尘埃落定，对该标准持有异议的学者不在少数，在他国立法上对潘德克顿体系的继受中，也并不一律采绝对权与相对权的区分标准。如日本民法对债权物权的区分则是以支配权和请求权为标准。因为争议颇多，现代社会权利形态日又趋复杂，加以现代民法“物权债权化”以及“债权物权化”的观点几成主流，在物权公示对抗规则、预告登记以及买卖不破租赁原则的冲击下，许多物权的绝对性均已淡化，而许多债权却拥有了绝对性。史尚宽先生亦认为“限制物权在对抗所有权人的关系上,带有相对权的性质”。有学者因此建议将对世性改为对抗性，以期周延物权的性质［12］。但这仍然无法回避债权因公示而享有绝对性所带来的困境。因此，该性质已无法明确区分债权与物权。因此有许多学者对债权和物权的二元划分产生了质疑［11］。此种质疑落实到股权性质方面，则演化为各种独立财产权利说的观点。依笔者之见，此种质疑是因为未正确认识到债权和物权的区分标准所致。物权与债权的区分标准应当是支配权与受领权。

理论上学者对物权所下定义甚多，但无论何种定义，均承认物权为直接支配物的权利，但并非所有概念均包括绝对权之内容［13］。对物权系绝对权的判断，实际上也是从支配权的性质推导而来。物权系物权人支配物的权利，该权利要求物权可以排除他人干扰，直接在物上实现自己的意志。该支配性在登记生效的物权上往往体现为“对抗一切世人”即绝对性。绝对性说之缺陷前文已有论述，但此种缺陷并不妨碍物权支配性的特征。而债权，即便因预告登记而享有对世效力，其内容仍然是请求他人为给付并受领、保有该给付。因此，债权与物权的区分标准应当是支配权与受领权的标准，债券与物权这一财产法上的二元架构在逻辑上并无模糊不清之处。所谓债权物权化以及物权债权化，也仅仅是对世效力的变化，并非债权物权的同一。而股权作为财产权，或为债权或为物权，不应当作为第三种权利看待。

（三）股权系定限物权

现代物权对物的使用已经从使用价值转向交换价值，通过物的交换价值获取利润系物权在现代商品经济中的重要作用，但我们不能因此说物权已经转化为一种请求利润的权利，因为其支配物的本质属性仍未改变，仅仅是支配的方式不一样了。之于股权，我们并不能因为出资人的出资系为了获得利润，而认为出资人放弃了支配权。相反，出资人正是为了参与公司的运转继而获得股利而成立公司。虽然股东成立公司的核心目标是获取利润，但将该盈利仅仅理解为利润分配请求权也过于狭隘，因为在现代社会中，股权转让所带来的收益往往远远高于利润分配所带来的收益。因此，股权的支配性与股利之间不能简单地割断，否则将导致股利的性质与利息没有区别。有学者也以公司系享有独立民事主体资格的法人为理由，认为股东与公司之间系平等主体之间的法律关系，因此不可能产生股东支配公司的结论。实际上，该观点仅能证明股权非所有权，不能证明股东不可对公司财产享有定限物权。笔者认为，股权的核心系对公司的支配，该支配体现在股东决定公司的经营方针和投资计划、选举董事，审议批准利润分配方案，修改公司章程，对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式做出决议等一系列的权利之上。而利润分配权，则是对物支配所产生的利益。股权当属支配权。而股权为物权的结论，与物权法定主义并无冲突，盖物权法定主义系与物权意定主义相对，系排斥依当事人意志随意创设物权的行为，但并不排斥其他法律创设物权的行为。

因此，股权作为支配权以及财产权，在财产权的二元结构体系下当属物权无疑。物权分为所有权以及定限物权。在一物一权主义下，股权所有权说无适用之余地，因此股权为定限物权。

三、股权转让行为的效力

物权作为支配权，其支配行为本就应作为权利的表征。但该权利人若无法排除他人干扰，则可能使权利无法正常行使。既然要排除他人干扰，则应当要使第三人知道该权利之存在，此即公示的法理依据。股权作为定限物权，亦有受第三人侵害的时候，此亦股东直接诉讼和股东派生诉讼之意义。股权既然有受他人侵害之可能，其转移亦自然应进行公示。此时采用何种公示规则，则需要依本国对物之公示的立法政策来考量。公示效力的规则包括：公示对抗主义、公示生效主义和公示折衷主义。依我国《物权法》第九条和第二十三条可知，我国系采公示生效主义为原则的折衷主义。因此，在其他法律未对股权转让效力作出规定的情况下，当以公示生效主义为准，当无公示对抗主义的适用余地。因此，认为股权转让合同成立时股权即行转移的观点不能成立。

公示生效主义规则下的公示方式包括占有和登记。按照通说，动产系采登记对抗主义，而不动产则采登记生效主义。但股权支配的客体即有可能是动产，也有可能是不动产，以该方式来确定适用何种规则并不合理。股权应遵循何种变动规则，则应当分析登记对抗主义和登记生效主义规则的设立理由。登记对抗主义，以交付和占有作为物权转移的公示手段。占有是所有有形物的公示效力，适用于动产和不动产。但占有在原则上只是建立非占有人不拥有权利的效力。而动产由于具有很强的流转性，加之其数量庞大，采取登记公示显不可能，因此，法律赋予了动产占有人推定为所有权人的效力。而登记，则有使登记簿记载的权利人被推定为真正权利人的效力，具有绝对性［14］。有限责任公司的股权作为定限物权，其既未作成设权票据以方便转让，同时股东对公司财产的支配并不包括占有的权能，因此转移占有的公示方法不具有可操作性。同时，有限责任公司的股权也不具有如普通动产一般的流通性，其数量也在登记的可操作范围内。因此，对有限责任公司股权转让，应当采用登记生效规则。

由法国民法典依公示对抗主义对物权转移的规定可知，不进行公示直接取得物权亦为可行，因为此时仅仅是丧失了对抗世人的权利，对物之支配权能还在。对物权进行公示，是为了减少相关争议纠纷的法政策考量。该公示的目的是推定他人知悉该权利的存在。股权登记既包括了公司股东名册的登记，也包括了工商登记机关的登记。公司股东名册登记后，则推定为公司及其他股东已知悉该权利的存在，此亦台湾公司法一百六十五条规定非将受让人之姓名或名称及住所或居所记载于股东名簿，不得对抗公司的理由［15］。由股东直接诉讼以及股东派生诉讼的内容可知，股权的潜在侵害人多为其他股东、公司本身以及公司董监高，股东名簿的登记可防止该大部分的侵害发生，已符合登记生效主义的立法政策。因此，本文认为，股权的登记生效规则为，登记于公司股东名册时取得股权，但该股权登记仅具有对抗“应当知道”的公司以及其他股东的效力，在完成工商登记后则取得对抗所有第三人的效力。

因此，在前述例题中，因A与B之间的股权转让行为未经登记，因此A与B之间只是债之关系。A与C之间的股权转让行为因为经过了登记，股权转让已生效。C已成为甲公司的股东。B可提起违约之诉，解除合同、要求返价款以及赔偿损失。C作为股东，仅享有剩余财产分配请求权。

［1］郭锋.股份制企业所有权问题的探讨［J］.中国法学，1988（3）：3.

［2］王利明.论股份制企业所有权的二重结构［J］.中国法学，1989（1）：47.

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