张道许

(河南工业大学法学院，河南郑州450001)

在风险社会中，恐怖主义犯罪及其他一些借助高科技手段的犯罪，给刑事司法理论及实践造成了一定的冲击。刑事诉讼法是公民权利的保障法之一，其与法治国原则和宪法的人权保障原则联系紧密。环境污染事件、公共安全事件、群体暴力事件等涉及秩序的犯罪，在现代传媒的扩散下，已经深刻影响到人们的心理，人们对安全的需求在有些层面已经超越了传统的人权保障。刑事诉讼法有其固有价值取向，在全球风险社会到来之际，也受到了一定的影响。基于刑事一体化的角度，刑法应与刑事程序法一起，共同应对风险社会的挑战。

一、“9·11”事件对传统刑事司法程序理念的影响

2001年发生的“9·11”事件给美国本土造成了巨大伤害，也促使全球反恐局势发生了一定变化。2010年11月，乌尔里希·贝克在俄罗斯国家杜马发表了专题演讲，题为“‘9·11’事件后的全球风险社会”，深入剖析了“9·11”事件对全球政治经济、民众心理等多方面产生的影响。贝克指出，这次恐怖袭击并不是针对美国军方，而是针对广大无辜民众，这次袭击也创造了一个由“不要谈判”、“不要和解”、“不要沟通”、不要和平”的仇恨话语体系。从表象上看，一系列的“人肉炸弹”的从容赴死令常人难以理解，但实际上他们是将精神和肉体都皈依于组织，超越了对死亡的恐惧，由乌萨马·本·拉登创造的世界恐怖主义诞生了［1］。

“9·11”过后，美国的《华盛顿邮报》进行了民意调查，其结果显示，接近70%的美国民众愿意舍弃个人自由来打击恐怖主义［2］。美国参众两院以压倒多数通过了《爱国者法案》，该法案长达300多页，涉及刑事程序法中的诸多制度，反恐法案与刑事诉讼程序产生了一定的冲突。不久，美国出兵阿富汗打击基地组织，布什根据《军事行动授权法案》颁布了一道军事命令，宣布成立特别军事法庭，并制定了适用于在阿富汗战场俘获的疑犯的特别诉讼程序。布什对外界宣称，美国现有的刑事程序的有关规定，运用在打击恐怖主义的军事行动中显然是不够的。美国民众和政府的抉择错误吗?很多学者对美国采取的反恐措施提出了批评，认为美国政府的做法过于功利，是程序正义的倒退。对于这些反对呼声，我们不应该人云亦云，无病呻吟。为了多数人的安全，仅仅是在个别领域对涉嫌恐怖犯罪人实施特别的刑事诉讼强制措施，这符合民众对巨大安全风险防范的心理期待。此外，功利主义的创始人边沁也指出，功利主义的目的是“为了最大多数人的最大幸福”。正义和功利并非不能化解的矛盾，以功利主义为切入点，将反恐措施引入刑事诉讼程序，促进刑事诉讼的进一步改进，是应对恐怖主义风险的必要之举，但这并非否定自由的价值。

在英国，随着恐怖主义犯罪的日渐增多，英国司法制度也存在一种高效率打击犯罪的倾向，开始了对其引以为豪的沉默权制度的限制。早在1971年，英国的刑事法修改委员会就提出过一项草案，如果刑事被告人在警察对其讯问时，拒绝回答关键性问题，而该问题又是其在庭审过程中辩护所依据的事实，那么法庭可以当庭作出不利于被告人的推定。刑事司法具有自身独立的价值，但对于这个价值不应该作出片面的理解，应该把它理解为多元价值，多元价值之间不是一种非此即彼的关系。应该根据当时的社会形势，对其轻重缓急予以区分，突出优先价值，当社会形势发展到一定阶段时，再予以“钟摆式”的回归往复［3］。

“9·11”事件对我国反恐怖主义犯罪也产生了很大的影响，近年来国内也出现了恐怖之义国际化的苗头，特别是新疆、西藏的民族分裂主义分子与国际恐怖主义相互勾结，对我国反恐怖主义犯罪提出了新的挑战。恐怖主义的特点就是以较小的代价换取巨大的危害后果，它追求的是使人们陷入无限的恐慌之中，例如不知道什么时候、什么地点会有爆炸，实际上损害的是民众的公共安全的合理期待。公共安全涉及更多人的利益，所以在必要时可以牺牲部分人有限的自由，来换取公共安全的保障，如对重大危险品来源的举证责任倒置，对公共场所重大活动时嫌疑人的留置等。但是，这种对人权保障的突破是有限制的，只有基于重大公共利益的考虑才有可能突破。在风险社会中，刑事司法依然要保障自由。实际上，在应对恐怖主义犯罪的司法程序中，肯定会产生自由与安全之间的紧张关系，价值取向应该以安全为优先考虑，同时兼顾保障自由。但是，优先考虑安全依然要考虑程序保障限制，这种自由应是最低程度的要求。也就是说，在惩治恐怖主义犯罪过程中，绝对不能超越我国已经加入的国际条约中的最低人权标准，主要是指嫌疑人或者是被告人应该受到人道主义对待，并享有获得公正审判的权利，以及生命权的程序性权利［4］。此外，在当前恐怖主义呈现国际化的趋势下，本国恐怖主义分子往往与国际恐怖主义分子相互勾结，在国外制定计划，在国内具体实施。所以，在打击恐怖主义犯罪时，要有国际合作理念，建立国与国之间的联合打击恐怖主义犯罪的长效机制，促进国际刑事司法协助，打破某些国家之间的引渡壁垒。总之，恐怖主义犯罪具有传染效应，扩散范围也较大，有效的协助是各国义不容辞的责任，不能以意识形态的不同为由而拒绝刑事司法合作，否则只能产生恐怖主义风险的归去来兮效应。

二、刑事司法中科技证据的运用

科学技术的发展就像是一把双刃剑，在促进社会发展的同时，也给犯罪提供了工具。高科技犯罪与传统犯罪相比，危害更加严重，例如利用计算机病毒去破坏交通管理系统，很可能造成难以预料的严重交通事件。打击高科技犯罪仅仅用刑法来规制是远远不够的，没有相关证据予以证实，也无法预防和惩处此类犯罪，现有的传统证据制度在应对风险社会中的科技风险，显然是不完善的。

“以其人之道，还治其人之身”，运用高科技手段对科技犯罪进行取证，是刑事证据制度的应有之举，特别是对于网络犯罪、有组织犯罪和恐怖犯罪最为关键。但科技证据本身也是一把双刃剑，追诉机关利用科技手段在高效率地获取犯罪信息的同时，也使民众的个人隐私暴露无遗。这又回到了自由与安全之争的老话题，如何平衡二者之间关系，是我们在科技证据立法中需要解决的问题。科技证据按照是否限制人身权利为标准，可以分为两类。一类是在不触及当事人权利的基础上，就可获得的科技证据，例如血型鉴定、刑事责任能力的医学鉴定等。但这一类证据也存在争议，主要是检验技术是否已经成熟，是否得到科学界和法学界的公认，在日本就曾出现过法庭否认基因鉴定结果的案件。另一类是必须触及当事人个人权利的科技证据，例如监听、测谎等手段获取的证据，这一类证据的取得，往往会侵犯当事人的人身、财产权利。

在科技证据中，监听证据是一种常见的技术侦查措施的产物，其在运用过程中经历了很多争论。近几年来，随着犯罪手段的日益提升，德国在刑事侦查中越来越多地运用电子监控手段，仅仅电话监听的司法令状，一年就达数千份。测谎仪在司法程序中的使用也是一个争议较大的问题。测谎仪的运用最早在美国司法界开始。美国于1921年研制成功了世界上第一台测谎仪，并很快在加州破获了一起证据不足的盗窃案，引起了一时的轰动。后来在1923年弗赖伊案中，法院否认了测谎仪所做结论作为证据的可采性，而且为此还举行了一场花费巨大的听证会，邀请了各方面的专家学者。当时的法官认为，在是否采信测谎证据的问题上，其争议已经远远超出了外行的认知水平，仅靠常识是无法判断的，这就需要该科技领域的专家来予以判断。但是，如果科学技术水平刚刚跨越其实验阶段，还未达到其成熟阶段时，这个界限就很难把握［5］。由于弗赖伊案件确定的测谎证据适用规则过于苛刻，当事人就利用该规则反对科技证据，法官明明知道某个证据对证明案件事实非常有利，但由于理论和立法的否定，只能对此予以排除。随着科技的日新月异，弗莱伊规则也呈现出一定的松动。目前，在司法实践中很多法官认为判断科技证据也并非完全不能，法官对科技证据的审查有时并非对其实质性审查，而是形式性审查，主要是排除一些不能采用的科技证据。在科技证据的运用上，法学和科学之间的缝隙，还是需要更多复合知识背景的法官来予以弥补。

自改革开放以来，我国逐渐确立了社会主义市场经济体制，科学技术被视为第一生产力，高科技产业发展速度很快，已经进入了网络时代。与此同时，犯罪的数量与质量都发生了很大的变化。计算机病毒、网络恐怖主义、网上贩毒等利用高科技的犯罪大量出现，这就对我国传统的侦查手段提出了挑战。科技证据以现代技术手段为载体，可以获得很多传统技侦手段不能获取的重要证据，这对查清案件真相很有帮助。我国的相关刑事程序法律对科技证据的使用也做出了相应规范，例如我国《国家安全法》就在第10条和第11条对采取秘密侦查措施作了规定。但是与其他发达国家相比，我国的科技证据立法还是相当薄弱的，所以有必要结合我国国情，并借鉴他国立法例，进一步完善刑事诉讼程序中的科技证据运用机制。

三、刑事公益诉讼的完善

环境问题是伴随着人类改造自然的能力大幅提高，人们对自然资源和生态环境无限制地加以破坏产生的。尽管近代以来人们的环境危机意识逐渐增强，但全球的生态环境质量仍然呈下降态势，并且由早期的局部环境污染事故发展到全球化的生态危机和灾难。近年来，受污染的水源和能源的枯竭已经阻碍了人类的可持续发展，很多国际争端甚至是局部战争都是围绕着可用自然资源而爆发的。

在日本，公害是指由于企事业单位的生产活动或者是其他人为活动而在相当的范围内造成的大气污染、水源污染、噪声污染、光污染等对人身健康和周边环境相关的损害。公害的特征有三个方面:其一，公害与灾害不同，公害是反复进行的人类正常活动造成的，而灾害是自然造成的，例如地震、洪水等;其二，公害是以地域性的环境污染为媒介而产生的损害;其三，公害必须有实际的损害［6］。公害犯罪在当前主要是指环境犯罪，现代环境犯罪理念要求刑法将整个生态环境作为保护对象，不需要以人类的利益作为衡量标准，人只是生态环境中的一部分，这就承认了整个生态的价值。环境犯罪具有自身的特殊性，现有的刑事诉讼制度已经不能满足环境犯罪案件的追诉需要。我国自1997年新刑法颁布后，设立了一定数量的环境犯罪，每年实际发生的环境污染事故很多，但是最终被以环境犯罪相关罪名定罪的少之又少，这就值得我们对传统刑事诉讼制度应对环境问题予以反思。

传统的刑事诉讼价值观念，从哲学角度来看，是一种以人类为中心的价值观念，世界上的万事万物都应该以人为中心，所有的精神体验都应以人的感受为标准。这种狭隘的人本主义哲学观念，严重忽视了生态环境自身独有的价值，同时也妨碍了刑法对生态环境的应有保护作用。在刑事诉讼中，只有人类的各种利益受到犯罪侵害，刑事诉讼才予以启动。只有人才是主体，生态环境和孕育其中的动植物等只是满足人类需要的客体。当环境受到严重污染时，在这种人本主义理念指导下，这类问题的解决很难进入诉讼程序，因而有必要在理念上予以更新。

在具体的司法实践中，环境犯罪的刑事追诉也存在很多问题。其一，环境犯罪不易发现，难于追诉。特别在一些经济欠发达国家，其本身就是资源消耗型发展模式，在其国内追诉环境犯罪是相当困难的，即使有的发展中国家有相关法律，也会因为追诉机关的环保意识淡薄和政府腐败，得不到实际的执行。其二，环境犯罪的被害人难以确定，由于环境污染的扩散范围较广，有些危害直接表现出来，而有些危害还没有显现出来，再者普通民众由于信息不对称，对污染缺乏了解，甚至自己已经受害而尚不知悉。其三，环境犯罪的证据很难认定。在水污染、噪声污染等案件中，有的犯罪后果很难通过人的肉眼进行直观认识，往往需要借助先进的科学仪器才有可能证实。其四，追诉失效的限制。众所周知，环境犯罪具有一定的潜在性和累积性，它的危害后果不是立竿见影的，有时需要长时间的积累，在经过几十年后，其后果才显现出来，但此时却因已超过追诉时效而无法追责。其五，环境犯罪的起诉权存在一定的弊端。我国刑事诉讼法规定，公诉案件的起诉权在检察院，自诉案件的诉权在于被害人，而有时被害人又难以确定，这就造成了起诉权上的空当。而在我国，法律又没有授权合法的公益诉讼团体，非常不利于环境权的刑法保护［7］。

按照我国法律规定，检察机关行使法律赋予的监督权，但我国法律只对检察机关在刑事诉讼中的公诉权作出了具体的规定，对涉及公害犯罪中民事和行政公益诉讼的诉权却没有规定。风险社会中的风险的受众是广大民众，所以没有人来维护他们的利益是很大的缺失。为了维护公共利益，有必要赋予检察机关公益诉讼权，建立公害犯罪的完整惩治体系。检察机关也是最合适的公益诉讼提起主体，主要原因有:其一，检察机关是最适合代表公众利益的诉讼主体。其二，我国近代相关立法体例有相关规定。例如北洋时期的《平政院编制令》和《行政诉讼法》，都规定了肃政厅长官可以提起公益诉讼。此外，《陕甘宁边区高等法院组织条例》也有检察长为公益代表人之规定。其三，赋予检察机关公益诉讼权符合我国进入世贸组织后的需要。加入世贸组织后，国家承担了大量的国际义务，很多活动都涉及公众利益，在贸易争端中需要一个组织来代表公益进行行政诉讼。其四，检察机关代表公众提起公益诉讼，体现了公平正义的诉讼价值。

［1］薛晓源，周战超.全球化与风险社会［M］.北京:社会科学文献出版社，2005.377—378.

［2］BrigidMcMenamin，Land of the Free，Forbes，Oct.15，2001，p.56.

［3］龙宗智.英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示［J］.法学，2000，(2).

［4］李佑标.关于惩治恐怖犯罪程序的思考［J］.公安研究，2003，(10).

［5］樊崇义，陈永生.科技证据的法定化——刑诉法修正不可忽视的一个重要问题［J］.南都学坛，2005，(2).

［6］冷罗生.日本公害诉讼理论与案例评析［M］.北京:商务印书馆，2005.24.

［7］冷罗生.日本公害诉讼理论与案例评析［M］.北京:商务印书馆，2005.349—351.