肖晚祥

(上海市高级人民法院刑二庭，上海200031)

期待可能性理论作为一种刑法理论，发韧于19世纪末的德国。根据这一理论，行为如果是在行为人无可奈何之情形下实施的，那么即使形式上触犯了刑律，也不应该成为刑事非难的对象，或应当减轻对行为人的处罚。期待可能性理论是目前我国刑法学界一个较为热门的话题，关于这一理论的相关论文已经非常丰富。笔者不揣冒昧，就期待可能性理论对我国刑事立法及刑事司法的借鉴作用发表一些粗浅看法，以求教于同仁。

一、期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义

期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义的主要体现是，刑事立法应当充分考虑人情人性，以人性为本，适当减小犯罪化范围，使刑法具有适中宽和的精神，不要制定“必违之法”。根据期待可能性理论，我国刑事立法应当更多地站在个人本位的立场上，充分保障广大公民的权利，使刑事立法符合人权保障的国际潮流。

(一)刑事立法应当融入伦理价值判断

我国刑事立法长期以来一直倾向于站在国家主义的立场上，注重社会保护，注重保护国家利益和公共利益，而对个人自由和个人利益关注较少。其主要表现是，只要行为客观上可能造成危害社会的结果，就倾向于运用刑事法律调整，而较少考虑行为背后的原因，较少考虑行为所蕴涵的伦理因素。可以说，我国刑事立法领域的价值取向更多地倾注了结果无价值的判断，而较少行为无价值判断。

所谓结果无价值和行为无价值，是德日刑法学界关于违法性本质认定所存在的两种对立观点，即一种行为之所以被认定为违反刑法，其本质究竟是行为所造成的危害结果，还是行为本身所体现的规范违反性。将行为的违法作为犯罪本体的见解，就是“行为无价值论”;相反，仅将结果(的违法)作为犯罪实质的见解，就是“结果无价值论”。行为无价值论除了考虑侵害原理外，在一定程度上还顾及了道德主义的因素;而结果无价值论，从功利主义角度看，完全试图以侵害原理建立犯罪论［1］。

结果无价值论仅从犯罪的结果来判断犯罪的违法性，虽然在一定程度上有限缩犯罪的功能，即对于虽然体现反社会伦理性，但不具有社会危害性的行为，不认为是刑事违法，如对于对象不能犯和工具不能犯，结果无价值论者认为不具有刑事违法性，不应当作为犯罪处理。但是，结果无价值论对结果过度关注，而不考虑造成危害结果的行为的伦理性质，必然导致将一部分虽然造成危害结果，但不体现行为人的反社会性、反伦理性的行为认定为违法。以结果无价值论指导刑事立法，必然导致刑事立法较为僵化，缺少人情关怀和伦理底蕴。

行为无价值论存在纯粹的行为无价值论和折中的行为无价值论，即“一元论”和“二元论”。在德日刑法学界，纯粹的行为无价值论即“一元论”极少有主张者，因为“一元论”纯粹以行为的反伦理性为刑事违法的依据，而不考虑危害结果，有违反罪刑法定原则之嫌。目前，行为无价值论主要是指“二元论”，按照“二元论”，刑法上的实质违法性，是违反社会伦理规范(或者偏离社会相当性)的法益侵害或者危险。“二元论”认为行为只有在既侵害了法益，同时又违反了社会伦理秩序的时候，才能说违法［2］(P4－5)。主张“二元论”的大谷实教授认为，应当作为犯罪加以谴责的行为，不仅仅是具有侵害或者威胁法益的特点，还必须是在道义上所不允许的行为。只有将这种违反社会伦理规范的侵害法益的行为作为犯罪，才可以使刑罚具有感召力，通过规范的预防机能，得到保护法益的效果［2］(P6)。可以说，行为无价值的“二元论”既坚持了结果无价值中的合理因素，也坚持了行为无价值的合理因素，坚持了社会保护和人权保障的统一，因而是合理的。

期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义，就在于刑事立法在确定某种行为是否构成犯罪的时候，要在考虑行为的社会危害性的基础上，对行为的原因、行为人实施行为的动机给予充分的关注，只将那些既具有社会危害性同时又体现了行为人反社会的伦理倾向的行为规定为犯罪，将虽然具有社会危害性但不反映或者只反映较小的反社会伦理性的行为非犯罪化。即刑事立法应当摒弃那种纯粹以结果无价值考量的做法，而应适当兼顾行为无价值之考量，使刑法具有人情味和亲和力，从而具有更加深厚的效力基础。如在个罪的设置上，应当注意使法律和人情相协调。反观我国现行刑法，《刑法》第305条的“伪证罪”、第307条“帮助毁灭、伪造证据罪”、第310条“窝藏、包庇罪”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，都把犯罪分子的近亲属也包括在犯罪主体之内，事实上是要求公民将“亲情”屈从于“国法”之下“大义灭亲”，其结果只能是法律的伦理道德性的降低，法律尊严和权威的削弱。所以，范忠信教授认为，中国古代和西方的“容隐”制度都在国家利益和亲情私利的矛盾冲突场合中偏向后者，这归根到底只不过是为了促进国家长远利益。因为只有民众淳厚，社会和谐，百姓亲法，国家才能长治久安［3］。而国家法律是严峻还是宽厚，对民风的化育又有着直接的关系。故我国刑法应当借鉴期待可能性理论，在刑事立法中融入伦理价值判断，改变那种明显有悖人情的做法，把犯罪人的亲属基于亲情而包庇、帮助犯罪人的行为非犯罪化，或者从宽处理。这样，于国于民都有利。

(二)刑事立法应当关照弱势群体

对社会弱势群体的关怀，对于弱势群体迫于环境的压力而实施的一些有损社会的行为给予一定程度的同情与宽容，正是期待可能性理论之所以长期以来为人们所称道的闪光点之一。一个国家的刑事立法，对弱势群体是严厉还是宽容，是体现这个国家刑法是否具有人道主义底蕴的标尺之一。一个国家越文明人道，就越能对处于社会底层的弱势群体施以关怀之手，掬以同情之泪。我国目前处于社会转型时期，虽然经济高速发展，但社会转型带来的地区差别巨大，贫富分化严重，社会底层生活困顿的现象不容忽视。老百姓心态失衡，仇官、仇富心理严重，传统伦理道德缺失，社会诚信体系千疮百孔，整个社会弥漫着一种浮躁之气。可以说，和谐社会建设任重而道远。在这种社会环境下，立法机关的立法指导思想在一定程度上体现的是刑法万能的思想，不仅刑法频繁修改，刑法修正案层出不穷，刑事法网越来越严密，而且对弱势群体也比较苛严，较少关照和宽容，主要表现在以下方面。

1.治民重于治官

比如，我国刑法规定，盗窃数额较大的，构成盗窃罪。按照最高人民法院相关司法解释，个人盗窃公私财物价值人民币500－2000元的，为盗窃“数额较大”，应当作为盗窃罪予以追诉。而且，《刑法修正案八》对盗窃罪又进行了修改，规定入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃不需要数额较大，一经实施即构成犯罪。而刑法及相关司法解释却规定，贪污、受贿5000元以上的，才构成贪污罪、受贿罪。应当说，犯盗窃罪的，很多是贪图享受、好吃懒做之徒，他们纯粹为了奢侈挥霍才实施犯罪，不少甚至是累犯、惯犯，不值得同情，应当严厉处罚。但不能否认的是，不少盗窃犯也是因为身处社会底层，生活无着落，迫于压力不得已实施犯罪，他们走上犯罪道路有一定的社会原因，社会应当承担一定责任，如社会保障体制不健全，就业保障制度不完善，社会对这些底层人群缺少关爱等，而不能将所有的责任全部加到行为人身上。相反，贪污、贿赂等职务犯罪，主体一般都是社会中的上层群体，手中握有公权力，他们走上犯罪道路，除极个别以外，都是思想堕落、道德沦丧，追求腐化生活所致，没有可宽恕之处，应当从严惩处。而且，对于公职人员而言，清正廉洁、奉公守法是其基本职业道德要求。国家和社会公众对其守法的期待性高，而对盗窃罪主体的一般社会人员守法的期待可能性相对较低。所以，合理的刑事立法应当是对公职人员严而对普通人员宽，对处于社会中上层的群体严而对处于社会底层的弱势群体宽，这样才能体现刑法的正义性和人文关怀。反观我国的刑法，在某些方面却是对公职人员宽而对普通人员严，对处于社会中上层的群体宽而对处于社会底层的弱势群体严。所以，立法应当以期待可能性理论作为合理借鉴，纠正治民重于治官的不合理倾向，对职务犯罪降低追诉的起点标准，而对一般的财产犯罪提高追诉的起点标准。

2.在弱势群体的私人利益和公共利益发生冲突时重公轻私

我国刑法作为国家主义倾向较为明显的法律，在公共利益和个人利益发生矛盾冲突的时候，往往倾向于公共利益，对个人利益较少关照，哪怕这些个人利益是弱势群体的利益，确实需要同情和关照，也是如此。以恶意透支型信用卡诈骗罪为例，我国《刑法》第196条规定，利用信用卡恶意透支的，也和其他使用伪造的信用卡、作废的信用卡诈骗一样，构成信用卡诈骗罪。而且在相当长一段时间内，其犯罪的追诉标准以及量刑标准和其他信用卡诈骗罪一样，以5000元为追诉起点，5万元为数额巨大的起点，以20万元为数额特别巨大的起点。这样规定是很不合理的。因为信用卡的恶意透支和其他信用卡诈骗罪在犯罪形态、主观恶性、社会危害性等方面均显著不同，不应当作为同一个罪名规定，尤其不能适用同样的追诉标准和量刑标准。从犯罪的原因看，恶意透支型信用卡诈骗犯罪中很大一部分都是经济条件不好的人，基于经济的压力而犯罪，即所谓穷人犯罪，与那种基于挥霍与享受的信用卡诈骗犯罪在定罪量刑上应当有所区别。从恶意透支型信用卡诈骗罪犯罪的原因分析，虽然不能排除行为人本人的原因，但银行本身对这类犯罪的发生负有相当大的责任却是不争的事实。如各发卡银行为了争夺市场，降低门槛，只重数量，轻视质量。笔者认为，金融业是一种风险产业，高风险性本身就是金融机构营利的手段，我们不能以传统产业较平稳和严格的产权关系来看待金融业。对“恶意透支”这种本质上源于金融业固有风险的投机行为，应限制使用“刑罚”。尤其是恶意透支型信用卡诈骗罪多数系穷人犯罪，刑法应当“慈悲为怀”，对之抱以一定的同情和宽容，在银行利益和穷人利益发生冲突的时候，不能一味站在银行一边，而应当适当进行利益平衡，兼顾双方利益。虽然最高人民法院、最高人民检察院2009年12月16日施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪量刑标准进行了修改，提高了定罪量刑标准，规定恶意透支数额在1万元以上不满10万元的，属于“数额较大”，数额在10万元以上不满100万元的，属于“数额巨大”，数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”，但笔者认为，这一追诉标准还是太低。从根本上来说，恶意透支不应当作为信用卡诈骗罪的一种犯罪形态，而应当单独作为一种犯罪形态来规定。

我国刑事立法应当借鉴期待可能性理论，改变长期以来重公轻私、治民重于治官的弊端，在弱势群体的私人利益和强势机构的利益甚至公共利益发生冲突时，法律的天平不应当倒向后者，而应当适当向前者倾斜，在刑事立法中体现对弱势群体的关照。具体来说，对于犯罪主体多为社会底层等弱势群体，或者社会弱势群体基于生活所迫较容易实施的犯罪，应当适当提高入罪的门槛，如提高犯罪的追诉标准，增加犯罪构成的限定条件等，并在实体和程序两个方面为一些轻微犯罪提供适当的出罪或者宽缓处理渠道。如在刑法分则条文中或者通过立法解释和司法解释规定，行为人确系生活所迫而实施犯罪，情节较轻的，可以免予刑事处罚。在刑事诉讼法中规定这种情况可以由检察机关作不起诉处理，或者进行刑事和解处理。同时在立法上适当放宽对这类犯罪的被告人适用非监禁刑的条件，使相当一部分案件通过适用非监禁刑予以宽缓处理。

二、期待可能性的立法设想

期待可能性理论与我国刑事立法的关系更多地应当体现在这一理论对刑事立法的宏观指导和借鉴上。如前所述，我国刑事立法应当借鉴期待可能性理论，融入伦理价值判断，关照社会弱势群体，而这需要在立法的细节方面多着笔墨，通过细节的斟酌渗透期待可能性的精神，而对于期待可能性的直接明文规定倒是次要的，甚至在我国目前的现实环境中还难以做到。同时，期待可能性理论不仅应当在刑事实体法中有所体现，在刑事程序法中也应当有所体现。

(一)刑法总则的规定

不少论者主张在我国刑法总则中对期待可能性问题作出明确规定，如有论者提出:“在《刑法》第16条的第1款规定:‘如果行为时无期待可能性，或期待可能性减弱，则行为人不存在罪过，或者行为人的刑事责任能力丧失或者减弱。’现有的关于不可抗力和意外事件的规定作为本条的第二款，成为第一款的注意性规定。”［4］笔者认为，这一设想的出发点是好的，希望将期待可能性理论尽量在刑法典中予以体现，以充分发挥该理论在刑事司法中的引领作用。但笔者认为，这一设想在中国目前还有点超前，可能造成期待可能性的滥用。而且立法机关采纳的可能性不大。笔者主张在不对我国刑法典作大的修改的情况下，充分合理利用现有的刑法资源，在司法实务中运用期待可能性理论。包括《刑法》第13条“但书”的规定、《刑法》第37条犯罪情节轻微免除处罚的规定、《刑法》第63条第2款减轻处罚的规定，以及在解释上扩大紧急避险的适用范围，将利益等价情况也适用于紧急避险。只要法官在司法实务中充分贯彻期待可能性思想，利用现有的刑法资源基本上可以解决期待可能性出罪以及宽缓处罚的问题。但是，目前《刑法》第63条第2款规定的减轻处罚在程序上需要由最高人民法院核准，程序过于复杂，环节太多，司法成本太大，法院一般不愿引用这一条款对被告人减轻处罚，因而在司法实务中这一条款极少运用，基本上形同虚设。而在期待可能性缺失的案件中，可能很大一部分是需要减轻处罚的，如果不对《刑法》第63条第2款进行修改，则期待可能性理论在司法实务中的运用就会大打折扣。故笔者主张将特殊减轻处罚的核准权下放到高级法院。这样既便利了司法操作，降低了司法成本，提高了法院引用这一条款进行裁判的积极性，也不至于使这一条款被滥用，因为通过高级法院的把关，案件的质量应该是可以得到保证的。

具体而言，可以将《刑法》第63条第2款修改为:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经高级人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

(二)刑法分则的规定

刑法分则能够而且需要直接体现期待可能性思想的，主要是《刑法》第6章第2节“妨害司法罪”中的一些条文。如前所述，我国古代的法典以及国外很多国家的刑事立法，均体现了亲亲相隐的思想，将一些隐匿、帮助犯罪的亲属的行为予以出罪或者宽免处理。而我国现行刑法基于国家本位的考虑，对亲属的帮助行为一律予以入罪，而且没有作从宽处理的规定。应当说，这既不合情理，也不科学，与我国的传统及国际潮流相违背，实有修改之必要。具体而言，可以作如下修改。

将《刑法》第305条“伪证罪”修改为:“在刑事诉讼中，证人及鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”“犯罪分子的近亲属对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图隐瞒罪证的，不认为是犯罪。”

将《刑法》第307条第2款“帮助毁灭、伪造证据罪”修改为:“犯罪分子的近亲属以外的人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”“犯罪分子的近亲属帮助当事人毁灭、伪造证据，情节特别严重的，按照前款的规定定罪处罚。”

将《刑法》第310条“窝藏、包庇罪”修改为:“犯罪分子近亲属以外的人明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”

将《刑法》第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”修改为:“犯罪分子近亲属以外的人明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”

(三)刑事诉讼法的规定

在刑事诉讼法方面，主要是要建立亲属免证特权制度。

亲属免证特权是证人免证特权的一种。所谓证人免证特权，是指在案件事实查证过程中，具备证人资格的公民在法定的条件下，享有拒绝作为证人作证或拒绝回答某类问题的权利。亲属免证特权，即夫妻之间或者特定亲等的亲属之间有权拒绝就从对方获知的信息作证或作不利于对方的陈述的权利。亲属免证特权是亲亲相隐制度在刑事诉讼程序上的制度化，是期待可能性思想的具体体现。证人免证特权除了包括亲属免证特权外，还包括不被强迫自证其罪的免证特权、职业免证特权、公务免证特权等。

借鉴西方国家的证人免证特权制度，结合我国国情，我国亲属免证特权制度可作如下设计。

(1)亲属免证特权的适用对象:任何人都有权拒绝提供可能使下列人员受到刑事追诉或受到有罪裁判的证言:①配偶，包括曾经的配偶和事实上的配偶;②二代以内的直系或旁系血亲，二代以内的姻亲或曾与自己有此类亲属关系的人;③与自己有收养或寄养关系的人;④与自己存在监护关系的人。

(2)亲属免证特权的例外:①对于危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及其他严重暴力犯罪，不得享有免证特权;②对于亲属间的犯罪，不得享有免证特权。

三、期待可能性理论在司法实务中的运用

相对于刑事立法，期待可能性理论在刑事司法实务中的具体运用可能更加重要。因为立法毕竟不可能面面俱到，对不少案件，立法可能难以覆盖，主要还是需要法官在具体的裁量中根据案件的特殊情况，运用期待可能性理论进行适当处理。既要避免滥用这一理论，也要避免该用而不用，造成司法的僵化和不近情理。

(一)期待可能性理论对法官司法观念的影响

1.期待可能性理论要求法官具备衡平观念

在司法实务中，期待可能性理论的运用主要体现在个案的衡平上面，即运用期待可能性理论对特殊个案进行合理化处理。司法是将普遍化的法律应用到个别化的案件的过程，法律的普遍化和案件的个别化之间天生就存在一种矛盾。法律针对的是所有的公众，它关注的是一般正义，而对个别正义很少考虑。而司法则是对个案的处理，它在关注一般正义的同时，也要对个别正义予以充分的考虑。应当说，一个合法的立法者，在绝大多数情况下总是被认为是秉持公平、正义、理性进行立法的。但是，人的理性总是有限的，立法者在立法时不可能穷尽所有可能的情况，现实生活中总会出现一些特例，使得在一般情况下实施某一法律规则是正义的，而在一些特殊情况下，却有失正义。这些情况的出现，或者是事情本身很特别，或者是基于情势变更而造成，或者是社会的发展造成立法开始不适应当时的实际情况等等。期待可能性的弱失就是一种个案与法律发生矛盾的比较常见的情况。在这种情况下，法官就必须利用自由裁量权，对案件涉及的各方利益进行综合权衡，对案件进行衡平处理。亚里士多德将衡平定义为:“当法律因为太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”［5］(P11)亚里士多德指出:“当法律确定了一项一般性规则而此后发生了该规则的一个例外情形时，那么立法者的声明因具有绝对的性质而有其不完善和错误的一面，所以执行法律的人士就应当首先确定如果立法者本人处于现在这种情形中会作出什么决定、如果立法者知道这一情形的问题所在又会颁布什么法律，然后再据此对原有法规的不完善性加以修正。”［5］(P321－322)

在西方，衡平的观念和制度很早就存在。衡平裁判是法官处理法律的普遍正义和个案正义矛盾的一种常用的方法。而我国法官在案件的处理上，更加重视规则主义，关注的是法律的普适性，而对个案的正义较少关注。即使注意到适用法律将导致个案的不公正，一般也不太愿意冒着被上级法院改判的风险作出较为“出格”的裁判。法官衡平观念的缺失，导致法院对一些疑难案件的判决僵化、机械而缺少人情味，不容易被社会公众所接受，致使判决的公信力降低。

对于期待可能性缺失的案件，法官如果没有较强的个案衡平的理念，是不可能有意识和勇气作出真正符合正义的判决的。法官的职业总体而言是一个因循守旧的职业，因为遵循先例是司法的本质要求。但是，在司法的能动与被动之间、法律的普遍正义和个别正义之间，却需要有一个基本的平衡，过于强调某一方面，就会导致这种平衡的破坏。如果以法律的稳定性和平等性为借口，对个案正义视而不见，就会从根本上腐蚀司法的根基。所以法官的最大智慧就表现为在法律的普适性与个案的正义性之间取得最佳的平衡方面。在最大限度地维持法律的普适性的同时，追求个案的正义;在最大限度地追求个案正义的同时，维持法律的普适性。而这对法官的素质提出了很高的要求，一个优秀的法官，不仅需要有很强的逻辑推理和判断能力，更要有很强的实践理性能力。因为司法活动从本质上来说是一种正当性证明的推理活动，作为纯粹理性体现的逻辑推理只是司法的基本要求和技能，而不是司法更高层次的活动。司法的更高层次的活动是价值判断和利益衡量，这都是实践理性的体现。对于一个优秀的法官而言，他需要有丰富的人文历史知识，需要长期的人情历练，培养自己对社会、对人生的一种深刻的洞察力，法律规则的掌握、逻辑推理的运用仅仅是其中一个很小的部分，而且是最低层次的部分，如果仅仅这点就够，那就如同拿破仑所言，只要能识字并能将两个概念联系起来的人，就能当法官。时代发展到今天，这显然已远远不够。一个优秀的法官应该是德、师、匠的结合，需要长期的学习、钻研，生活的磨炼，甚至培养如波斯纳所言的“无言之知”［6］。必须既在规则之内又跳出规则之外。一个优秀的法官要做到在法律之内理解法律，在法律之上理解法律，在法律之外理解法律。所谓在法律之内理解法律，就是对法律的发展历史、演化过程要清楚，同时还要了解法律的整个体系结构、规则与规则之间的相互关系。这是当好一个法官的基本功，是最低要求。在法律之上理解法律，就是不仅对法律规则条文内容要熟练掌握，而且要掌握相关的法学理论、法律方法，用以指导司法实践。在法律之外理解法律，就是要把法律规则放在整个社会发展的背景中，放在社会现实生活中去审视，结合公共政策、社情民意等各种法律规则之外的因素的综合考虑，作出一个充满人性关照的恰当的判决，这可以说是司法的最高境界，而所有这一切的起点和终点就是衡平观念的树立。

2.期待可能性理论要求法官在案件裁判中倾注道德判断

期待可能性理论作为一种人性关怀的理论，本身包含着伦理道德的底蕴。法官在司法裁判过程中，如果不能对案件倾注道德判断，那就很难说能够很好地运用这一理论作出合理的判决。而我国相当一部分刑事法官在司法裁判过程中不善于对案件进行道德判断，而只会对案件进行抽象的规则判断。在有些法官的眼中，案情的判断只不过是一堆客观事实的排列组合，裁判过程只不过是抽象的规则套用于案件事实的过程，只见冰冷的事实和抽象的规则，对于事实所蕴涵的伦理背景和道德底蕴，很少予以关照和考量。这样作出的判决虽然能达到逻辑上的自足，却缺少人性上的温暖。既失去了道德的感召力，也因此失去了司法的震撼力和教化作用。可以说，我国有些法官扮演的仅仅是逻辑上的操作工的角色，他们缺少古代“生道杀民”的悲天悯人的情怀，甚至在刑事司法活动中缺少基本的道德关怀。在所有类型的职业法官中，刑事法官是最应当具有慈悲之心的，因为刑事司法是一种剥夺人的财产、自由甚至生命的司法活动，其给被告人及其家人带来的后果本身就是一种难以忍受的恶，因此必须慎之又慎，刑罚只有到万不得已才能适用，在对被告人施以刑罚时应当反复掂量，被告人是否应当受此刑罚，适用在被告人身上在道德上是否公正。如果没有一颗悲天悯人的仁慈之心，是难以做到这一点的。而且，即使被告人是罪有应得，在对被告人判以刑罚时，也应当抱有一种哀其不幸、怒其不争的心情。因为，毕竟，被告人也是一个道德意义上的人，在伦理意义上是我们的同类。

所以，作为一个刑事法官，他在刑事审判过程中应当对案件倾注道德判断，不仅要审查判断案件事实和法律的适用，也要关注案件深层次的原因和背景，应当设身处地地进行思考，被告人是否在道德上具有可宽宥之处。要综合平衡被害人利益、被告人利益以及社会公共利益，作出一个尽量适中稳妥的判决。这要求法官在办案过程中作一个有心人，充分关注案件的细节，以及被告人的家庭背景等构成要件以外的事实，否则往往可能作出的判决看似公正，实际上却不近人情。

我们说，法官在刑事审判中要倾注道德判断，主要是从出罪方面而言。需要明确的是，道德判断不能变成道德审判，即将虽然不符合犯罪构成，但具有较强的道德谴责性的行为，以犯罪处理。这是严重违背罪刑法定原则的，是一种封建时代的罪刑擅断，是我们应当坚决避免的。

(三)司法实务中运用期待可能性理论的基本指导原则

1.区别对待、慎重适用原则

期待可能性的弱失既可以作为法定的辩护事由，也可以作为超法规的辩护事由。期待可能性作为法定的辩护事由，如紧急避险、避险过当、防卫过当等，主要是作为这些法定情节的内在根据而发生作用。故作为法定的减免责任事由，主要是要依据这些事由的构成要件正确判断和适用，是否减免刑事责任的依据是法律的明确规定。在这种情况下，期待可能性的适用问题是一个法条的适用问题。当然，法条的适用还是需要参考期待可能性理论，判断行为时期待可能性的大小和有无。期待可能性作为超法规的辩护事由，主要由法官在个案审理中运用自由裁量权进行判断和适用。对于超法规的辩护事由，应当慎重适用，不得滥用，否则就可能造成司法的擅断，破坏法制的统一，甚至成为枉法裁判的正当化借口。同时，应当注意到，作为超法规的辩护事由，在司法实务中适用的主要是期待可能性减弱的情况，真正需要运用期待可能性丧失作为出罪的情况应当是极少的。如果在司法实务中运用期待可能性的丧失作为出罪的案件过多，那就说明对期待可能性的把握出现了偏差。作为期待可能性丧失的超法规辩护事由，主要是一些造成后果比较轻微的案件或者是行为人的生命或者重大健康利益受到严重而紧迫的威胁的案件。否则，一般只能以期待可能性减弱为由对行为人从宽处罚。目前，在德国，期待可能性只运用于法定免责事由，对于超法规式免责事由不适用。而日本理论界承认期待可能性可以作为超法规的免责事由，但是也主张慎重适用。

2.程序控制原则

对于期待可能性的弱失作为减免责任的案件，需要有一定的程序控制，以确保准确适用，以及权力制约。如在程序的选择上，一般应当选择普通程序由合议庭审理，以加强合议庭的把关作用;而不应当选择简易程序由独任审判员审理。对其中一些案件，还应当经过审判委员会讨论决定。这里要区分几种不同情况。对于作为法定减免责任事由的期待可能性弱失的情况，则不一定受到上述程序限制，因为法定减免事由的适用已经具有法律的明确依据，判断的标准也是法定化的，法官只要依据法律规定执行就可以了。期待可能性理论只是发挥了间接的作用，主要是对法定事由提供解释上的理论支撑。如是否构成紧急避险、是否构成胁从犯，均需要依据相关法条的规定加以认定。当然，有些法条的规定比较简单，如胁从犯就是如此，刑法关于胁从犯的条文并没有为胁从犯的判断提供一个规格性标准，故对胁从犯的判断还是需要依据相关的理论，如期待可能性理论。但是，这并不表示凡是与胁从犯有关的案件都要适用普通程序，都要经过审委会讨论，因为毕竟胁从犯是一个法定事由，有法律的明确规定，而不是需要法官作自由裁量的超法规事由，如果案件事实清楚，案情简单，也可以适用简易程序，更不用经过审判委员会讨论决定。对于将期待可能性弱失作为超法规辩护事由的情况，如果只是作为一个酌情从宽处罚的情节，不需要减轻处罚，更不需要免除处罚或者作为无罪处理的，则在程序上可以宽松一些，因为期待可能性减弱后对被告人在法定刑幅度内酌情从轻处理的案件在司法实务中还是运用较多的，如被害人有过错的案件，被告人基于生活贫困、急需生活开支、治病、上学而实施盗窃、诈骗等案件，在司法实务中一般都会对被告人酌情从宽处罚，并不一定需要适用某一特定程序。但是，如果因期待可能性弱失而需要超法规的辩护事由对被告人在法定刑幅度以下减轻处罚或者免除处罚甚至不作为犯罪处理的，则应当适用普通程序组成合议庭进行审理，而且一般应当经过审判委员会讨论决定。

3.充分论证原则

如果将期待可能性的弱失作为超法规的辩护事由对被告人作无罪处理，或者免除处罚或者在法定刑以下减轻处罚，需要法官将裁判理由进行充分的论证，并在裁判文书中予以详细公开，这样才能具有说服力，才能使裁判具有公信力和合法性。

［1］［日］曾威根彦.刑法学基础［M］.黎宏，译.北京:法律出版社，2005.85.

［2］黎宏.行为无价值论和结果无价值论的现状与展望［A］.［日］曾威根彦.刑法学基础［C］.译者序.北京:法律出版社，2005.6.

［3］范忠信.亲亲相为隐:中外法律的共同传统［J］.比较法研究，1997，(2).

［4］牛忠志.应当如何借鉴期待可能性理论［J］.金陵法律评论，2008，(春季卷).

［5］［美］E博登海默.法理学:法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999.11.

［6］［美］理查德·A波斯纳.法理学问题［M］.苏力，译.北京:中国政法大学出版社，2002.137－142.