肖晚祥

(上海市高级人民法院刑二庭，上海200031)

期待可能性理论作为一种刑法理论，发韧于19世纪末的德国。根据这一理论，行为如果是在行为人无可奈何之情形下实施的，那么即使形式上触犯了刑律，也不应该成为刑事非难的对象，或应当减轻对行为人的处罚。期待可能性理论是目前我国刑法学界一个较为热门的话题，关于这一理论的相关论文已经非常丰富。笔者不揣冒昧，就期待可能性理论对我国刑事立法及刑事司法的借鉴作用发表一些粗浅看法，以求教于同仁。

一、期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义

期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义的主要体现是，刑事立法应当充分考虑人情人性，以人性为本，适当减小犯罪化范围，使刑法具有适中宽和的精神，不要制定“必违之法”。根据期待可能性理论，我国刑事立法应当更多地站在个人本位的立场上，充分保障广大公民的权利，使刑事立法符合人权保障的国际潮流。

(一)刑事立法应当融入伦理价值判断

我国刑事立法长期以来一直倾向于站在国家主义的立场上，注重社会保护，注重保护国家利益和公共利益，而对个人自由和个人利益关注较少。其主要表现是，只要行为客观上可能造成危害社会的结果，就倾向于运用刑事法律调整，而较少考虑行为背后的原因，较少考虑行为所蕴涵的伦理因素。可以说，我国刑事立法领域的价值取向更多地倾注了结果无价值的判断，而较少行为无价值判断。……