王明明

(中国人民公安大学， 北京 100038)

【法律学】

对中美排除非法证据若干程序的比较与评析

王明明

(中国人民公安大学， 北京 100038)

非法证据排除规则发源于美国法制，我国非法证据排除规则之立法亦深受美国法制的影响。从比较法视角，对中美两国有关排除非法证据的适用阶段、启动程序、证明责任与证明标准以及救济程序等程序性内容进行对比与评析，以期对我国非法证据排除程序的相关内容进行解读和反思，并探求我国语境下应然的非法证据排除规则，进而谋求对其改进与完善之道。

非法证据排除;适用阶段;启动程序;证明责任与证明标准;救济程序

虽然非法证据排除规则起源于美国，但美国联邦最高法院创设证据排除规则时，并未提出或援引任何深奥的法理作为其论据，美国非法证据排除规则产生的最根本原因就是要阻遏警察滥用权力、非法取证、侵犯人权的行为。就我国而言，长期以来，公安司法机关的办案人员证据法制意识淡漠，刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止。而我国的刑事证据制度存在着诸多弊端，缺乏系统性和完整性，难以满足刑事司法实践的需要。“佘祥林案”、“杜培武案”、“聂树斌案”一次又一次无情地拷问我国的刑事证据制度，而2010年的“赵作海冤案”直接催生了《非法证据排除规定》的出台。立法者和公众都期待《非法证据排除规定》既能有助于惩罚犯罪，又能有利于切实地保障人权，维护司法公正，最大限度地避免冤假错案的发生。

如上所述，非法证据排除规则肇始于美国刑事诉讼法，是美国刑事审判中极为重要的证据法则。为了遏制侦查实务中屡禁不止的执法人员非法收集证据、严重侵犯人权的现象，美国审判实务通过司法裁判自行创设了证据排除法则，将执法人员使用非法方法取得之证据予以排除使用。美国证据排除法则经过审判实务长期以来不断的演绎发展，终于建立了一套严谨而兼顾现实之证据排除及其例外法则。在刑事诉讼法宪法化的国际潮流下，基于保障人权与控制犯罪之平衡考虑，美国非法证据排除及其例外法则，为越来越多的国家在刑事诉讼立法中所借鉴、吸收和改造。2010年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)，并已于2010年7月1日生效实施。其中，《非法证据排除规定》对排除非法证据的问题作出了系统的规定，《办理死刑案件证据规定》主要涉及在死刑案件中审判判断证据的规则，但也包含着不少排除非法证据的内容。这两部具有司法解释效力的法律文件的颁行，标志着我国非法证据排除规则的框架结构已经初步形成。［1］《非法证据排除规定》的出台是我国刑事司法制度改革中的一件大事，是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。“与原来最高人民法院和最高人民检察院司法解释的有关规定相比，此规定不仅扩大了非法证据排除的范围，而且建立了排除非法证据的程序和举证责任规则，使非法证据排除在实践中能得以有效地实现。这是我国健全证据规则方面的飞跃性进步。”［2］2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》，吸收上述两个《规定》的内容，完善了非法证据排除规则，首次将非法证据排除原则与制度写入《中华人民共和国刑事诉讼法》中。由于2012年《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》关于非法证据排除的规定基本没有突破《非法证据排除规定》的范围与内容，因此，本文仅以《非法证据排除规定》中的内容为研究对象。非法证据排除规则正式入律，是《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》的又一亮点，它弥补了1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》修订的一大缺憾。同最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释〉》相比，不仅在本体制度安排上更为科学，而且在程序构建上更加完善。《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》关于非法证据排除规则的全面规定，使静态的规则与动态的程序紧密结合，必将对遏制刑讯逼供等暴力取证行为、充分保障人权发挥重大作用。但是，非法证据排除规则毕竟是一个舶来品，如何真正在我国的司法实践中实现其功能和价值，还有一系列问题需要进一步研讨。［3］这些规定对于排除非法证据能起到多大的作用，其能否在一定程度上遏制非法取证，尤其是减少刑讯逼供行为的发生，还有待实践的进一步检验。因此，对作为证据排除规则始祖——美国的非法证据排除法制进行考察，探究其制度背景、设立依据，并将其与我国目前的《非法证据排除规定》相关内容作一比较和分析，探求我国语境下应然的非法证据排除规则，进而找出我国《非法证据排除规定》于立法上之疏漏，将对其进一步完善大有裨益。

《非法证据排除规定》主要包括实体性规定和程序性规定两方面内容:实体性规定主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定;而程序性规定，主要是对排除非法证据的具体操作规程加以规定。其中，程序性规定是该规定的主要内容，对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。因此，本文略去对实体性规定的分析和评述，仅将《非法证据排除规定》中的几个程序性规定作为研究对象。从中美非法证据排除规则比较的视角审视我国《非法证据排除规定》中诸如排除非法证据的适用阶段、启动程序、排除程序、证明责任以及证明标准、救济措施等程序性规定，通过对比分析，以期窥探出我国《非法证据排除规定》之立法瑕疵，进而对其予以完善。

一、适用阶段

(一)我国法的规定

《非法证据排除规定》第三条规定:“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”《非法证据排除规定》第四条规定:“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。”《非法证据排除规定》第五条规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”

(二)美国法的考察

美国非法证据的排除阶段主要是在庭审中和审判前阶段，而法官是非法证据排除的唯一裁判主体。美国的刑事诉讼在庭审之前有诸多审前程序，如由治安法官主持的预审听证程序，主要决定逮捕、搜查和扣押是否合法;审前证据开示程序，由控辩双方向对方展示本方证据;非法证据排除程序，由法院主持听审，被告人提出排除非法证据的动议;等等。在美国，大部分州都已经摒弃了传统的被告人在审判期间提出非法证据的规则，而采用由被告人在审前提出动议的排除方式。

(三)比较与评析

比较中美两国的非法证据排除规则，美国的排除规则由法官作唯一的裁判主体，而且主要适用于开庭审判前和庭审中阶段;而根据中国的《非法证据排除规定》，非法证据排除规则既适用于审查批准逮捕、审查起诉阶段，又适用于法院开庭审判前和庭审中阶段，检察官和法官都可能成为裁判的主体。需要注意的是，根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第十八条的规定，我国2012年《刑事诉讼法》第五十四条明确了非法证据的排除阶段，即“……在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。

《非法证据排除规定》第四条借鉴美国法制，确立了审前的非法证据排除程序，保障了被告人在开庭审判之前有机会向人民法院提出排除非法证据的要求，有利于节约司法资源，节约控辩双方的资源，促进诉讼活动快速有效进行。而根据《非法证据排除规定》第五条，不管是在庭审前还是在庭审过程中，只要被告人及其辩护人提出了取证合法性问题，法庭就要对该问题进行调查。设置这样一个既在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实进行调查的专门程序，对证据的合法性进行审查，有利于规范非法取证行为，避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生。

《非法证据排除规定》第三条确定了审查批捕和审查起诉过程中人民检察院应对非法言词证据进行排除。这缘于我国检察机关负有法律监督职能。然而，由于检察机关与侦查机关都履行控诉的基本职能，二者具有一致的目标，再加之权力之间本来就具有天然的亲和性，以及辩护人在侦查阶段和审查起诉阶段均不能实质性地参与非法证据的审查程序，导致司法实践中在这两个阶段罕有非法证据得以排除的个案。反观美国法制，对于非法证据的排除，无论是在审前还是审中阶段，都只由法官来裁定，且都要经过严格的控辩双方对抗、质证的程序。这种司法裁判的方式，势必有利于使真正非法的证据被排除掉，有利于保障被告人的人权。因此，我国《非法证据排除规定》关于人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉阶段应对非法言词证据排除的规定，可能难以达到预期目的，反而可能会导致这样一个结果:当一个进入审判阶段的被告人在庭审前或审中提出排除非法证据的申请，审查法官势必对被告人提出申请的正当动机有怀疑之心。因为根据法律规定，检察官在审查批准逮捕或审查起诉阶段已经对证据进行了审查，如果有非法证据，也应该早都被排除掉了。这显然容易导致法官有先入为主之倾向，不利于对被告人的申请进行公正的审查。所以，这一规定应该进行调整，应建立有关配套措施，对检察官在审查批准逮捕或审查起诉阶段排除证据的权力加以严格规制，以确保能真正达到排除非法证据的目的。2012年新《刑事诉讼法》赋予侦查机关在侦查阶段排除非法证据的权力，也容易导致权力滥用，不利于对辩方权利的保护，应该严格加以限制。限于本文的研究范围，对此问题暂不予讨论。

二、启动程序

(一)我国法的规定

《非法证据排除规定》第四条规定:“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。”

(二)美国法的考察

美国非法证据排除规则中有权要求排除非法证据的人只能是权利受到侵犯的人，在刑事诉讼中主要是指被告人。根据美国的非法证据排除规则，“欲主张证据排除者，须具有主张排除法则之当事人适格。被告不能主张排除一切不法取得之证据，被告只能主张排除以侵害其宪法上权利之方法而取得之证据，对于侵害他人权利而取得之证据，被告不具主张证据排除之当事人适格”［4］195。

(三)比较与评析

中美两国的非法证据排除规则，都将被告人作为申请排除非法证据、启动证据审查程序的主体。但是，较之美国法，《非法证据排除规定》显得笼统，没有对共同犯罪案件中被告人可否申请排除侵犯同案被告人权利获得的于己不利的证据作出明确规定，势必带来实践操作上的混乱，应加以改善。

三、证明责任与证明标准

(一)我国法的规定

《非法证据排除规定》第六条规定:“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”《非法证据排除规定》第七条规定:“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，……控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”《非法证据排除规定》第十一条规定:“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”

(二)美国法的考察

如果被告人以供述属于非自愿为由提出排除证据的动议，则检控方应承担证明该供述为自愿供述的责任。这是联邦法院和大多数州法院所确立的证明责任分配原则。但是，在少数州法院，提出排除动议的被告人则需要对供述的非自愿性承担证明责任。

1972年，最高法院在Lego v.Twomey一案的判决中对于上述后一种做法的合宪性提出了强烈的质疑。在该法院看来，检控方证明被告人供述的自愿性，这是一项宪法责任，而且这种对被告人供述自愿性的证明必须至少达到“优势证据”的证明程度。

如果被告人供述本身成为其他非法证据的“毒树之果”，或者某一派生证据业已受到非法供述的“污染”，则被告人都需要对其所申请排除的证据与警察的某一宪法性侵权行为之间的联系承担证明责任。但是，被告人一旦承担了这种证明责任，检控方就需要对适用“毒树之果”的例外承担证明责任。换言之，检察官需要证明该派生证据所受的非法“污染”已经消失，该证据有合法的独立来源，或者即使警察采取合法的调查方式，该证据最终也会被获取。

(三)比较与评析

纵观中美两国的非法证据排除规则，都规定由检控方承担非法言词证据排除中的证明责任。但美国法规定检控方的证明必须至少达到“优势证据”的证明程度，而我国《非法证据排除规定》则规定了更为严格的证明标准，即证明要达到“确实、充分”的程度。而且，我国《非法证据排除规定》还规定了被告人启动排除非法证据程序的初步证明责任，这是我国法的特色。

首先，《非法证据排除规定》第七条，首次明确规定由检控方承担非法言词证据排除规则中的证明责任，具有特别重要的意义，是一个重大的历史突破。然而，仔细考量该条的规定，让人对其能否真正排除非法证据不无疑问。因此，要真正保障这些规定或做法的实现，还需要建立各种配套措施，如从体制上将看守所与侦查机关分离，明确拘留后将犯罪嫌疑人移交看守所的期限，完善法律援助制度，明确讯问时的律师在场权和录音录像制度等等。

其次，《非法证据排除规定》第六条，规定了被告人启动排除非法证据程序的初步证明责任，以防止被告人和辩护人对程序的随意启动。当被告人及其辩护人提出排除非法证据的要求时，应对其要求进行证明，即应当提供“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。这种证明标准只需要达到“存在合理怀疑”的程度就可以了，即被告人及其辩护人需要提供证明非法行为存在的信息。［5］291但是，由于非法取证一般在封闭的环境下进行，加之法律对于犯罪嫌疑人被羁押后多长时间移送看守所没有明确规定，而且侦查机关讯问时律师没有在场权，在一般情形下，被告人或者辩护人很难提供非法取证人员的具体名单，具体的时间、地点等;而对于非法取证的方式和内容，除特殊情形下，如被告人有可能留下伤疤或残疾等外，被告人和辩护人更难提供相应的证据。因此，《非法证据排除规定》要求被告人及其辩护人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关证据，对于辩方而言，要求过高。加之《非法证据排除规定》对辩方提供初步证明责任的证明标准没有作出具体的规定，导致法官在是否受理辩方排除非法证据申请问题上拥有较大的自由裁量权。在我国当前的司法环境和刑事诉讼模式下，很容易出现法官对辩方排除非法证据的申请，应该受理而拒不受理、拒不启动排除程序的情况。因此，《非法证据排除规定》应当对辩方初步证明责任的证明标准作出明确、具体的规定，以有利于法官进行公正裁断，维护辩方合法的诉讼权利。其实，如果被告人及其辩护人能够提供相关线索，比如说明有几个人对其刑讯逼供，刑讯逼供的大致时间、地点、方式和内容，能够让法官怀疑侦查机关有实施刑讯逼供和非法取证的可能性，就应当启动非法证据排除程序。如果被告人及其辩护人能够提供侦查机关刑讯逼供和非法取证的具体证据，法庭就更应当启动非法证据排除程序。

四、救济程序

(一)我国法的规定

《非法证据排除规定》第十二条规定:“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”

(二)美国法的考察

在申请排除非法证据问题上，被告人固然可以在审判前提出有关的动议，并可以在审判过程中重新提出这一方面的动议，但是，这些动议一旦被法官拒绝，那些有争议的证据就有可能被初审法院采纳为定罪的根据。在这种情况下，被告人还能否获得其他的救济呢?另一方面，如果对于检控方提交给法庭的某一证据，被告人在审判前和审判过程中都没有提出有关证据禁止的动议，但在自己被定罪之后，却发现被初审法院作为判决基础的某一证据属于非法所得的证据，那么，被告人还能否以法庭错误地采纳了非法证据为由，获得上级法院的救济呢?在美国刑事诉讼中，被告人是有机会获得这方面的救济的。这是因为，初审法院无论是在审判中侵犯被告人的宪法权利，还是错误地采纳了某一非法证据，也就是对于警察侵犯被告人宪法权利的行为没有给予任何制裁，其审判过程都被认为存在着法律错误。只要初审法院的审判存在这种法律错误，被告人就可以此为依据，向上级法院提起上诉。为与作为特别救济程序的“间接复审”相区别，美国法往往将上诉称为“直接上诉”。

在美国，直接上诉基本上被设计成被告人就有罪裁决向上级法院寻求司法救济的制度。但后来，直接上诉程序有了内在的限制，只有初审法院对检控方某一非法证据的采纳，对案件的裁决结果造成直接影响时，上诉法院才会将原有罪裁决予以推翻。不仅如此，如果被告人在审判前和审判过程中都没有提出有关证据禁止的动议，也没有取得过法官有关排除非法证据问题的裁定，那么，被告人在是否排除非法证据问题上就丧失了上诉权。

(三)比较与评析

《非法证据排除规定》第十二条是关于二审法院对被告人审判前供述审查的程序规则。如果被告人及其辩护人在一审期间提出的非法证据排除意见得不到审查，本条明确了该情况的救济程序，以保证非法证据排除规则的适用。根据美国非法证据排除规则，“如果被告人没有提出排除申请或者没有在规定的时间内提出申请，控诉方原则上可以使用非法证据，而且事后被告人也不得再行争辩;如果被告人在开庭前提出排除申请，而法官却没有排除非法证据的，被告人在法庭审理过程中可以再次提出申请，如果仍未获得批准，因而被判决有罪时，被告人可以提出上诉”［6］213。

有学者从程序和实体的角度论证了本条的疏漏之处，认为“如果一审法院审查了审判前供述的合法性，或者即使没有审查被告方提出的非法证据排除主张，但没有依据审判前供述作为定案根据的，二审法院都不需要对审判前供述的合法性进行审查”这种规定不妥，并提出完善建议:“在庭前审查中，如果被告方对于一审法院关于审前供述合法性相关认定不服，包括一审法院没有审查，或者即使审查但没有认定审判前供述的合法性，被告人就此问题有权提出上诉，上级法院应当受理并作出相应的裁定。对此裁定，被告人不服可以提出上诉。如果一审判决后，被告人仅就审判前供述合法性问题上诉，或者作为上诉理由一部分的，二审法院不再审理该部分。这样既可以彻底贯彻两审终审制，保障了被告人的诉权，又可以避免由于审前供述是否可采影响整个案件的审理或者防止启动不必要的二审程序。”［7］可见，与美国非法证据排除规则中的“直接上诉”程序相比，虽然《非法证据排除规定》明确了二审程序也能适用非法证据排除规则，但是并没有细化该规则在二审程序中的适用，没有明确第二审人民法院适用非法证据排除规则应否以被告人及其辩护人在第二审程序中向法院提出为前提。而且，对于一审中被告人及其辩护人没有提出非法证据排除意见的，没有明确这种情况下在第二审程序能否提出。因此，应当对这些问题进一步细化，使该规则更具可操作性。［8］277

最后，需要指出的是，我们既要研究中国的问题，又要有历史的维度和世界的眼光。本文将美国的非法证据排除规则与中国的《非法证据排除规定》的上述程序性规定进行比较与分析，目的不在于希求我国的《非法证据排除规则》照搬美国法制，而是试图通过对二者的对比，使我们对非法证据排除相关规则的立法理念、目的与意义更加明晰。如前所述，我国《非法证据排除规定》在若干程序性规定上存在诸多立法瑕疵，并都将在不同程度上影响它的实际运行效果，甚至会在某些情况下阻碍其立法目标的真正实现，但它的颁行，无疑是我国刑事执法走向法制化、规范化的集中表现。正如美国非法证据排除规则所经历的过程一样，它也有一个从不完善到逐步完善以至完美的过程。“作为刑事证据中一种有争议的规则，非法证据排除规则已经在各个层次的刑事司法职业者中展开一场争论。没有其他证据规则能够对刑事案件产生如此重大的影响。这个规则由法院适用，并且对日复一日的执法产生直接影响。在联邦最高法院的判决中，这个规则继续经历着修正和改良，但是无法预言未来究竟如何变化。”［9］107毋庸置疑，在我国《非法证据排除规定》处于萌芽之时，对之加以正确的认识、评价，再合理地加以完善、改进，将对推进我国刑事司法领域的程序法治与人权保障进程具有重大意义。

［1］ 陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式［J］.中国法学，2010 (6).

［2］ 陈光中.改革完善刑事证据制度的重大成就［N］.检察日报，2010－06－01.

［3］ 汪建成.刑事证据制度的重大变革及其展开［J］.中国法学，2011(6).

［4］ 林辉煌.论证据排除——美国法之理论与实务［M］.台湾：元照出版有限公司，2003.

［5］ 杨宇冠.非法证据排除规则研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2002.

［6］ 宋英辉，孙长永，刘新魁.外国刑事诉讼法［M］.北京：法律出版社，2006.

［7］ 汪海燕.评关于非法证据排除的两个《规定》［J］.政法论坛，2011(1).

［8］ 刑事证据规则运用手册［M］.北京：法律出版社，2010.

［9］ 罗纳尔多·V·戴尔卡门.美国刑事诉讼——法律和实践［M］.张鸿巍，等译.武汉：武汉大学出版社，2006.

Comparative Analysis on Several Procedural Provisions of Exclusionary Rule on Illegal Evidence of China and the United States

WANG Ming-ming
(Chinese People's Public Security University，Beijing 100038，China)

The legislation of China's Exclusionary Rule on Illegal Evidence has been profoundly influenced by the U.S.legal system.From the viewpoint of comparison，the comparative analysis on applicable phases，initiating procedures，evidencing liabilities and standards，and relief procedures of U.S.and Chinese exclusionary rule on illegal evidence respectively is expected to understand and review relevant content in Chinese ones，and to explore the optimized ways for it for its perfection.

Exclusionary Rule on Illegal Evidence;applicable phases;initiating procedures;evidencing liabilities and standards;relief procedures

1672－2035(2012)04－0040－06

DF713

A

2012－05－20

王明明(1976－)，男，黑龙江哈尔滨人，中国人民公安大学在读博士。

【责任编辑张 琴】