周天保

（江苏省盱眙县人民法院，江苏 盱眙211700）

服务期条款的效力研究

周天保

（江苏省盱眙县人民法院，江苏 盱眙211700）

《劳动合同法》第22条忽略了服务期约定的效力问题，而运用违约金条款维护服务期制度并不能达到预期目的。对服务期条款的效力判断应立足于劳动者与用人单位的利益衡量，通过对服务期约定的前提、内容等综合考察得出结论。服务期的约定不能限制劳动者的职业自由，如劳动者违约，承担的是违约损害赔偿责任。

服务期条款；违约金条款；预期利益

一、权利冲突与服务期约定

（一）服务期制度的存在价值

一般认为，所谓服务期条款，是指“用人单位与劳动者约定应于一定期间内继续提供劳务的契约条款”[1]，因通常双方就此条款的违反会另外约定“违约金”或“费用返还”，故而又被称为“提前离职违约金条款”。用人单位与劳动者约定服务期条款，其目的不外乎希望受选派的员工在学成之后能够继续为企业服务。相对而言，用人单位可能面临的风险是员工学成归来后，因其经验、资历的增加，可能枉顾当初与用人单位的约定而另谋发展。此时，劳动者就可能违反了劳资伦理中的忠实义务和诚信义务。如果用人单位花费庞大的成本，却无法达到预先设想的目标，其日后是否仍有动机为企业持续发展而投入资源去训练员工学习新技能，实有疑问。若是企业因此无法成长，进而失去竞争力被市场淘汰，那么，企业内的其他员工可能面临减薪、失业的危机。在上述情形下，持续成长、和谐进步的工作环境将无法实现，企业组织无法正常运作，也就不可能创造出劳动者与用人单位双赢的局面。因此，用人单位势必以服务期与竞业禁止或其他相关约定来拘束劳动者的离职转业自由，以谋求企业的最大利益。可见，用人单位与劳动者约定服务期的目的主要有：（1）降低人事流动，即针对跳槽、被挖墙角的预先防范方法；（2）确保投资的回收与获利，即用人单位利用服务期条款进一步确保了为员工所支出的教育训练费用以员工长时间于企业内服务而逐年显现效益，也以受训的劳动者为媒介取得了新的生产技术。对劳动者而言，其作出了择业自由的牺牲，却换来了劳动技能的提升或其他特殊待遇。该约定对劳动者也是公平的，会被其欣然接受。

（二）服务期约定中的权利冲突

“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合意而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”[2]但进入工业文明时代后，劳动者为经济上的弱者，用人单位利用其经济强势地位要求劳动者订立提前离职违约条款，劳动者在事实上无法抗拒。一旦认可这些特别条款的合法性，将不当拘束劳动者的自由意志，进而侵犯其选择职业的基本权利。为避免劳动条件由用人单位单方决定，国家对于工资、工作条件、解雇等制定强行法律规范作为契约内容的最低标准，不容对劳动者作不利约定。事实上，劳动者之所以会违反服务期约定而提前离职，并不一定是另有他就，也有可能仅是单纯不愿工作。于前者，劳动者选择职业的自由有受保障之必要；于后者，单纯不想工作属于劳动者的消极职业自由，仍在《宪法》规定的工作权范围之内。然而用人单位付出培训费用，何尝不存在期待利益呢？这种期待利益在今天的法律语境下被视为财产权的一种形态，也是受法律保护的。简单地说，这是一个典型的利益冲突问题，应优先保障哪一方的利益，实难一概而论。

二、服务期条款效力的法理判断

（一）对《劳动合同法》第22条的评析

《劳动合同法》第22条规定了服务期约定的前提条件及违约金的适用，但并未提及服务期约定的效力问题。事实上，如果服务期约定被认定为无效，其附带的违约金赔偿责任或培训费用返还责任将失去依据，劳动者得保有自由离职之想法；如果该约定是有效的，则用人单位可以继续主张劳动者履行劳动合同并为劳动给付，否则便可追究其违约责任。因此，效力问题的明确不仅增强了双方的心理预期，也是定纷止争的关键。服务期条款作为一种约定，自然存在着有效或无效的可能，如何区分与界定需要立法界或司法界表态。而对于这个问题，《劳动合同法》第22条并不能给出答案。

另外，根据该条的规定，似乎只有在“用人单位为劳动者进行专业技术培训而提供专项培训费用”的情况下，双方才可以约定服务期条款，违约金也不可以超过用人单位提供的培训费用；如果劳动者已经部分履行，违约金应该依比例酌减，而在任职期间，用人单位仍然应当依据正常工资调整机制提高劳动者薪资。用人单位据以维护自我权利的手段只有违约金而已，这并不能达到服务期制度的预期目的。首先，用人单位对培训费用负有举证责任。在飞行员跳槽事件中，民航总局的明码标价使得航空公司的索赔成为可能。但在一般情况下，用人单位举证是十分困难的。“专项培训”与一般的“职业技能培训”在语义上也是难以区分的。其次，《劳动合同法实施条例》规定违约责任以赔偿用人单位的培训费用以及其他直接费用为限，因此，用人单位的其他预期利益无法得到弥补。于劳动者角度，即使服务年限过长，欠缺合理性，后果也只是违约金部分无效，而劳动者必须受到服务年限的拘束，不得提前离职，否则便要承担损害赔偿责任。用人单位可以肆意与劳动者约定不合理的服务年限，因为最坏的结果也只是违约金被酌减而已。可见，规范的缺失迫切需要我们对服务期条款的效力给出解答。

（二）服务期条款的效力判断

“劳动的专业化和交换、选择性、未来意识，根植在并且交互作用于社会中，使契约成为可能。”[3]服务期条款作为用人单位与劳动者的一项约定，于私法上仍属于契约。我国台湾地区司法院认为：“约定之内容，于法既无禁止之规定，于公序良俗亦属无违背，基于契约自由之原则，应属有效。至其约定之赔偿，应属惩罚性违约金性质，如约定金额过高时，法院得核减之。”[4]但笔者认为，看到服务期条款本身即当然认为缔约双方是平等的，这在逻辑上是错误的。在自由资本主义时代，恩格斯尖锐地指出：“劳动契约仿佛是由双方自愿缔结的。但是，这种契约的缔订所以被认为出于自愿，只是因为法律在纸面上规定双方处于平等的地位而已。”仅基于司法自治和契约自由原则，而忽视该约定背后的订立过程，这样的理论构成是薄弱的。“只有能够自由地支配自身、行动和财产并且彼此出于平等地位的人们才能缔结契约。”[5]因此，判断劳动契约条款的效力，对缔约双方（主要是劳动者）是否基于自由意志表示而作出决定进行考察是不可缺少的。

另一方面，在劳动契约上，不但应强调当事人之间合意的“主观平等性”，更应重视契约内容的“客观妥当性”。[6]在服务期条款的效力判断中，服务期约定的合理性也值得重视。我国台湾地区也有判决（如台北地方法院1987年度劳诉字第87号）指出：“在斟酌劳工职业自由以及雇主对劳工技能养成所支出费用等，如果确有约定最低服务年限的必要性，且最低服务年限不显然过长（如终身服务或服务年限与支出之费用不成比例），则该约定应受允许。”因此，为保障劳动者离职的自由，兼顾各行业的差异，并平衡用人单位与劳动者双方的权益，对于服务期条款的效力应根据个案的不同情形而分别判断。如果约定的服务年限不具合理性，已达到不当拘束劳动者自由的程度，根据现代劳动法对劳动者倾斜保护的立法旨趣，针对不合理、显失公平的服务年限约定，否定其效力或认可劳动者缩短其年限的请求才是妥当的。可见，对服务期条款效力的审查无非就是一种利益衡量的思考方式。是否过度加重劳动者责任、是否使劳动者预先抛弃权利等均可以作为判断依据，衡量劳资双方权利、平衡双方利益也就成为了服务期条款效力判断的主要任务和基本方法。

（三）服务期条款效力判断中的必要性与合理性

如何将利益衡量的解释基准予以明确统一化并符合司法实践的适用性是服务期条款效力判断的意义与目标之所在。对此，黄程贯教授提出的二阶段（即“必要性”及“合理性”两个部分）判断理论值得借鉴。所谓“约定的必要性”，抽象而言，是指用人单位对于特定劳动者有额外的资助，而以服务期约定，确保其具有值得保护利益的必要。据此，有无服务期约定必要性的判断，与用人单位有无合法正当的“预期利益”，实为一体两面。在确定服务期的“必要性”之后，判断最低服务年限期间的长短是否适当、有无不当限制劳工的职业转换自由，则必须进入“合理性”阶段。在这个阶段主要衡量用人单位与劳动者之间约定的服务年限是否合理、适当，需要综合训练期间、训练成本、补偿措施、劳动力的替代可能性、其他足以影响服务期间合理性的情形等各项因素。必要性与合理性的判断方法使得前文所述契约自由与利益衡量的判断标准从理论走向了司法实践，走向了个案。立足于双方的利益衡量，通过对服务期约定的前提、内容等综合进行考察是一个可行的路径。

三、服务期条款效力判断的司法实践

（一）服务期约定的前提条件

根据《劳动合同法》第22条，用人单位出资对劳动者进行专业技术培训的可以与劳动者订立服务期协议，但用人单位是否可以通过提供其他特殊待遇，如住房补贴、额外奖金、股票期权等而与劳动者订立该项条款呢？对此，笔者持肯定意见。第一，在《劳动合同法》实施之前，特殊待遇服务期已经被地方立法所承认，如《上海市劳动合同条例》第14条和《江苏省劳动合同条例》第15条。即使在《劳动合同法》实施后，特殊待遇服务期也是被司法实践所认可的。第二，《劳动合同法》第22条就规范模式而言是授权式的，并未禁止用人单位以提供特殊待遇的形式与劳动者约定服务期。第三，“劳动合同的实质就是资本与劳动力使用权相交换的民事契约”，[7]即劳动者将自己的劳动力使用权让渡给用人单位，从事劳动合同约定的劳动就成为劳动者应当履行的基本义务。用人单位以先给予劳动者特定利益或特殊待遇的方式，要求劳动者履行完一定期限的劳动，具有合法性和正当性。因此，对服务期约定的前提条件应遵从劳资双方的需求，对契约自由只能进行适当干预而不是一禁了之。另外，我们还应注意专项培训的质量问题。如果仅提供一天培训即要求劳动者服务一年，显然是不合理的。《劳动合同法实施条例（草案）》第19条曾规定：“用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%费用进行培训的，视为提供了《劳动合同法》第22条规定的专项培训费用。”遗憾的是，正式颁布的《劳动合同法实施条例》取消了这样的规定。

（二）服务期约定的服务年限

服务期年限的合理与否是效力判断的重点。对此，德国法院曾提出一个简明有趣的判断标准：“依据德国联邦劳工法院历来的判决，法院对于费用返还约定条款的内容控制，特别是必须遵循利益衡量的方式，当然包含了劳工因职业训练或进修训练所获得的利益价值。依德国联邦劳工法院的判决，进修期间与约定服务期间的个别关系如下：1.两个月内而没有劳动给付义务的学习期间，至多约定一年的服务期间。2.三到五个月而没有劳动给付义务的学习期间，可以约定两年的服务期间。基于雇主所支出的训练成本与劳工所获得的训练利益间的关系来订立。”[8]总之，用人单位“为劳动者进行专业技术培训而提供专项培训费用”和服务年限必须存在合理的比例关系。一般来讲，培训费用越高，培训时间越长，服务期可能被设定得越长。[9]但和竞业禁止制度一样，应当限制服务期的最高年限。约定几千年的服务期或约定劳动者工作至退休的条款不仅不具有合理性，也违反了劳动基准法的退休制度，因而是无效的。认定年限不合理的服务期条款无效可以促使用人单位以平等的心态与劳动者积极协商，订立科学、合理、让双方均满意的条款，有益于和谐稳定劳动关系的形成。当然，约定的服务年限应全部无效还是部分无效，还有待于实践的总结。

（三）离职原因对服务期条款效力的影响

在一般的劳动关系中，劳动者享有自由、宽松的辞职权利，按《劳动合同法》第37条，其只须提前30日书面通知用人单位即可。但双方约定服务期后，该权利的行使是否应受到限制呢？答案应当是否定的。服务期的约定以双方存在劳动关系为前提，而辞职权的规定以保护劳动者职业自由或人身自由为目的，所以，服务期规则应当受到严格的管制，不能机械套用“约定必须遵守”的民法思维，更不能允许用人单位用一纸劳动合同或服务期协议买断劳动者的人身自由权。劳动者辞职影响的只是用人单位的经济利益，对用人单位的损失也只能用经济方式弥补，即违约金赔偿。其次，从《劳动合同法》的篇章体例上看，服务期制度规定于第二章“劳动合同的订立”，辞职制度规定于第四章“劳动合同的解除和终止”，因此，服务期约定中劳动关系的解除不能排除劳动者预告辞职权和任意辞职权的使用。即使服务期的约定是合法有效的，但如果用人单位有“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”等情形的，劳动者还可以依据《劳动合同法》第38条行使任意辞职权。此外，双方合意解除劳动关系，用人单位单方解除劳动关系或劳动者因不可抗力如疾病、工伤等不能工作，自然不应受服务期的约束。我国台湾地区在2010年“劳动基准法修法草案”第18条中还规定：“劳工在未届满最低服务年限前，非基于可归责劳工之事由而提前终止劳动契约者，不负违约金及损害赔偿责任。”因此，若用人单位违约在先，连索赔权也被剥夺了，足见对劳动者权益保护的关注。

（四）格式化的服务期条款

在《保险法》和《消费者权益保护法》中，为了弥补投保人与保险人、消费者与企业经营者之间的实力落差，避免契约自由的流弊，法律创制了不利解释规则。不过，以该规则处理不合理的格式化服务期条款仍显不足。因为通常劳动者就劳动契约内容的磋商，多是单独面对用人单位为之，仅存接受或不接受契约内容的自由。而且，大多数用人单位均预先准备好各式定型化的承诺书、保证书让劳动者签订。“解释契约，固须探求当事人立约时之真意，不能拘泥于契约之文字，但契约文字业已表示当事人真意，无须别事探求者，即不得反舍契约文字而更为曲解。”服务期条款的内容无非是劳动者多长年限内必须服务于其供职单位，内容上没有解释的余地，所以对格式化的服务期条款，仍然应遵从《劳动法》的宗旨，“在尊重劳动合同当事人意思自治的同时强调国家的适度介入”[10]，摒除不合理的部分，维护劳动者的合法权益。

[1]邱骏彦.约定服务年限与违约金法律问题探讨[J].辅仁法学,2000(20):145.

[2]王泽鉴.债权法[M].北京:中国政法大学出版社,2001:69-70.

[3][美]LanR.麦克尼尔.新社会契约论[M].北京:中国政法大学出版社,2004:4.

[4]司法院第一厅.民事法律专题研究(六)——司法院司法业务研究会第十四期研究专辑[M].台北:司法周刊杂志社,1994:270-273.

[5][德]马克思.马克思恩格斯选集（第4卷）[M].北京:人民出版社,1977:69,76.

[6]杨彬，黄海洋.劳动契约自由的定位[J].辽宁工程技术大学学报,2006(1):12.

[7]秦国荣.服务期：概念、本质及其法律效力分析[J].法律科学，2009(11):16.

[8]黄程贯.最低服务年限与竞业禁止条款[A].台湾地区劳动法学会.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望[C].台北:新学林出版股份有限公司,2005:221.

[9]郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社,2008:320.

[10]彭启军,秦国荣.劳动立法的价值取向问题研究[J].学术界,2006(6):247.

D922.5

A

1673―2391(2012)03―0090―03

2011—12—09

周天保，男，江苏盱眙人，江苏省盱眙县人民法院。

【责任编校：王 欢】