黄鸿劼

（华中师范大学 政法学院，湖北 武汉430079）

论我国离婚损害赔偿制度的完善

黄鸿劼

（华中师范大学 政法学院，湖北 武汉430079）

《中华人民共和国婚姻法》司法解释三增加了很多新的内容，而对于离婚损害赔偿制度，仅在第17条规定：“夫妻双方均有婚姻法第46条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”此条规定实质上并无新意。离婚损害赔偿制度的性质应当采纳侵权责任说。目前这一制度存在“无过错”提法不准确、受损害方举证困难、适用范围狭窄等不足之处，应采取相应措施予以完善。

离婚损害赔偿制度；侵权责任说；配偶权

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）离婚损害赔偿制度的含义

离婚损害赔偿，是指夫妻一方有过错致使婚姻家庭关系破裂，离婚时有过错方应对另一方所受损失承担的民事赔偿责任。离婚损害赔偿制度概念有广义和狭义之分，广义上的离婚损害赔偿制度包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，而狭义上的离婚损害赔偿制度则仅仅指物质损害赔偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第28条明确指出：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”由此可见，我国的离婚损害赔偿制度是指广义上的概念。

（二）离婚损害赔偿制度的性质

学术界对离婚损害赔偿制度的性质存在违约责任说和侵权责任说两种争议。违约责任说是以婚姻契约论为基础（婚姻契约论产生于西方，最早为法国宪章第7条所确认，认为婚姻是基于人性自然法则而建立的契约），主张夫妻一方因违反婚姻这一契约约定的义务给对方造成损害的，应承担违约责任并赔偿对方因此而受到的损失。而离婚本身是一种损害（在我国，应当认为是一种既成的损害结果），应当给予赔偿。[1]侵权责任说则是以配偶权为基础（配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利），婚姻关系中双方基于配偶的身份享有配偶权，侵犯配偶权也是一种侵权行为。该学说认为，婚姻具有广泛的社会意义，除了对夫妻双方及其家庭有极大影响外，还承载着人类物种繁衍的使命，具有维系社会伦理秩序的功能。因此，一方因过错侵犯对方配偶权的过程，实质上就是侵犯婚姻所承载的社会伦理道德、破坏婚姻社会功能的过程，理应受到法律的否定性评价。因该侵权行为导致离婚的，无过错方应享有要求赔偿的权利。

从我国目前的婚姻家庭法律环境角度出发，侵权责任说更为妥当。第一，虽然我国目前尚未给予配偶权明确的法律地位，但配偶权制度正在不断完善，建立在配偶权基础上的侵权责任说更符合这一发展趋势；第二，离婚损害赔偿制度包括精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般只存在于侵权责任中；第三，离婚损害赔偿完全符合侵权责任的构成要件，即一方有侵权行为、行为人有过错、另一方受到损害、损害事实与侵权行为之间有因果关系。

二、我国离婚损害赔偿制度存在的问题

（一）“无过错”提法不准确

《中华人民共和国婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”据此规定，只有无过错方才可能成为赔偿主体，主张离婚损害赔偿。新颁布的婚姻法司法解释三第17条规定：“夫妻双方均有婚姻法第46条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”也就是说，若双方都有过错，则都丧失了离婚损害赔偿请求权。笔者认为，“无过错”提法不够准确，易在司法实践中产生歧义。“夫妻感情破裂”是判决离婚的唯一标准。而在现实婚姻家庭生活中，夫妻感情破裂往往是由多方面原因造成的，不太可能由一方所致。在离婚诉讼中，夫妻双方往往都有一定的过错，只是在过错程度上存在差异。因此，“无过错”这一先决条件的提法，易导致不少受害者丧失赔偿请求权。

（二）受损害方举证困难

我国《婚姻法》设立离婚损害赔偿制度已多年，实践中真正通过该制度获得赔偿的当事人数量却极其有限，并非离婚诉讼当事人不愿或不符合条件适用此制度，而是举证难度相当大。举证对方存在过错是非常复杂的，尤其是对方存在重婚、与他人同居等情形时，更是难上加难。绝大多数婚姻过错行为都处于隐蔽状态，另一方根本无从发现，更不用说及时取证了。在司法实践中，受害方通过跟踪、拍照、捉奸等手段获取的一些证据线索，因欠缺证据合法性，往往会被法庭排拒。此外，法律对于举证需要证明到何种程度也未作明确规定，使无过错方寻求法律有效保护几乎成为空谈。

（三）离婚损害赔偿制度适用范围狭窄

第一，赔偿义务主体范围狭窄。我国《婚姻法》将赔偿义务主体限定为有过错的配偶，不包括破坏婚姻家庭的其他人。这与我国现阶段未规定配偶权的法律制度是相适应的，由于缺乏明确的同居义务、忠实义务及家事代理义务等规定，将破坏婚姻家庭的第三人纳入赔偿义务主体缺失“没有充分的法律依据”[2]。但从另一个角度来讲，对于故意破坏他人家庭的第三人不给予任何的制裁，实属不公。配偶权制度的缺失，是我国目前离婚损害赔偿制度的一个严重缺陷。

此外，不少学者主张将受到损害除配偶外的其他家庭成员纳入赔偿权利主体范围。现实生活中，重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力等行为通常不仅仅侵犯了配偶的权益，往往还涉及其他家庭成员，因此，将权利主体限定为配偶似乎有悖公平原则。但笔者认为是合理的：首先，离婚损害赔偿不能单独提起，须以离婚为前提，无过错方只能在离婚诉讼的同时提起损害赔偿请求。离婚是双方当事人合意的体现，当事人完全可以在不违反法律强行性规定的前提下，以协议方式处分具体的权利义务。其次，其他家庭成员因此种侵权行为受到的损害，可通过另外的民事诉讼来获得赔偿，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员情节严重、构成犯罪的，可依法追究行为人的刑事责任。

第二，有权提起离婚损害赔偿的适用情形较少。《婚姻法》规定的离婚损害赔偿只有四种法定情形，这在一定程度上便于司法操作，但过于狭窄，不能灵活保护受害者的合法权益。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的建议

（一）用“受害方”替代“无过错方”

离婚损害赔偿制度的功能除了惩罚《婚姻法》第46条规定情形的行为人外，更多的则应是填补损害、预防违法行为，将“无过错方”改为“受害方”，更符合该制度的立法宗旨。在婚姻关系中，很难确定绝对的无过错方到底是哪一方，夫妻一方的重大过错行为，很多情况下是因对方有意或无意的过错导致的。司法实践中，若双方均举证对方有过错，那么基于司解三的规定，主张权利者自身也是有过错方，不能适用离婚损害赔偿制度，如此一来，保护受害者成为一句空话。“受害方”比“无过错方”更能体现对弱势群体的保护，同时也符合公平原则。

（二）放宽受害方举证责任的条件，或在特殊情况下适用举证责任倒置

第一，采用较高程度盖然性的证明标准，适当降低受害方证明要求，只要受害方提供的证据符合高度盖然性标准，则视为达到了证据法上的证明要求，可据此支持其损害赔偿请求。必要时，也可申请法院调查取证。

第二，可在特殊情况下适用举证责任倒置，[3]由有过错方提出证据自证清白。举证责任倒置不仅对保护受害方合法权益具有积极作用，而且对那些意欲实施过错行为的人也可起到一定的威慑作用。

第三，由法律明确确认某些证据材料的合法性，如：过错方自愿签写的承认过错行为的检讨书；过错方与第三人来往的照片或短信息等资料；在公众场所或家中私录的不侵犯他人合法权益的视听资料；受害方提供的伤情医疗证明及其他关系人提供的书面证言。

（三）放宽离婚损害赔偿制度的适用范围

第一，在立法中明确配偶权制度。很多国家法律都已明确规定了配偶权。而在我国，配偶权制度仅散见于民事法律规范中，处于待论证的完善阶段。离婚损害赔偿制度应与配偶权制度一起构成婚姻家庭法律体系，二者相互支持，相辅相成。

第二，扩大赔偿义务主体范围，将有恶意的第三人纳入其中。有配偶者重婚或与他人同居的，有过错配偶和第三人的行为同时对受害配偶造成了损害，只惩治有过错配偶而放任第三人行为的做法实属不公。第三人明知有过错配偶存在婚姻关系仍与之结婚或同居的，应与有过错配偶同时向受害方承担连带赔偿责任。第三人因受欺骗等原因不知他人婚姻关系存在的，不在此列。

第三，扩大有权提起离婚损害赔偿的适用情形，增加兜底条款。应扩大过错行为的范围，将生活中比较常见的危害后果严重的违法行为纳入其中。在立法技术上考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式[4]，即在第46条后增设兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。

[1]夏吟兰,薛宁兰.离婚损害赔偿制度[J].法学研究动态,2005(11).

[2]黄松有.婚姻法司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002:104.

[3]许丽琴.离婚损害赔偿制度探析[J].法学杂志,2009(4):111.

[4]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究[J].中国人民大学报刊复印资料·民商法学,2004(3):86.

D923.9

A

1673―2391(2012)08―0118―02

2012—06—02

黄鸿劼，女，湖北武汉人，华中师范大学政法学院。

【责任编校：王 欢】