张乘玮

（南京大学法学院，江苏 南京210008）

中国古代调解制度若干问题浅析

张乘玮

（南京大学法学院，江苏 南京210008）

调解制度贯穿于中国古代法制的始终，是中国传统法制文化中极有韵味的组成部分，甚至有西方学者认为，调解是中国古代法制“最显著的特征”。古代调解制度运用的范围主要是民事纠纷以及轻微的刑事案件。本文试图从中国传统法制思想的角度探析中国古代调解制度的发展历程、理论基础、方式以及存续原因等问题。

法制史；中国古代调解制度；无讼；宗法

一、中国古代调解制度的发展进程

调解制度在中国历史悠久，历朝历代的史料中均有相关的记载。西周时期，地方官制中便设有“调人”一职。秦汉时，县以下设乡，乡设有三老、有秩、啬夫等职。其中，啬夫是乡级政权中民事诉讼的管理人，其职责是询问、调解，息讼。到了三国两晋南北朝，逐步发展为以“礼”为内容进行民事纠纷的调解。唐朝的基层政权里设置有村正、里正、乡正等职位，对地方发生的轻微刑事案件进行审理，并调解仲裁民事纠纷，如果遇到无法定夺的，才交由官府处理。元朝的民事纠纷普遍采用调解的方式解决。明朝广泛主张“无讼”思想，一般的民事纠纷均由民间自行调处以免惊扰官府。明初各地设有“申明亭”，并由乡人推举出官方认可的“公直老人”，凡遇到一般的纠纷，便由公直老人在申明亭主持调解，调解无效的方才诉至官府。由此可知，调解已成为明朝诉讼的必经阶段，民间调解处于优先的地位。在清朝，“无讼”思想被封建统治者确立为处理争议的主要思想，顺、康、雍三代帝王均重视调解的功能。康熙《圣谕十六条》中有言：“和乡党以息争讼”、“息争讼以全良善”。这样，统治者在法制上构建了一个从民间到官方多层次的调解体系，既包括诉讼外的调解，又包括诉讼内的调解。诉讼外的调解主要包括乡邻调解与宗族调解，民事纠纷必须首先经过族内的族长或乡保的调解，而不可轻易告于官府。诉讼内调解是在州、县官方主持下进行的带有若干强制性质的调解。由于“调解息讼”与州、县官的政绩相联系，所以州、县官乐于对诉讼的双方当事人进行调解。

从上述发展历程可以看出，中国古代的调解制度始于奴隶制社会，经过封建社会的漫长发展，到明清时期已经趋于成熟与完善。

二、中国古代调解制度的理论基础

中国古代调解制度的理论基础奠定于先秦儒、道、墨、法等诸子思想。儒家的仁爱思想、道家的“道法自然”、墨家的“尚同”主张、法家的“以刑去刑”等都对调解制度产生过重要影响。经深入分析，笔者发现，儒学思想以及建立在宗法制度基础上的宗法思想是调解制度最坚实的理论部分。

（一）儒家的“无讼”思想

受儒家思想的影响，中国古代追求“以和为贵”的和谐社会，并将“和谐”作为中国传统文化的终极追求。依照儒学观点，理想的“人”是能够意识到社会与自然和谐秩序的人，理想的“人”对那些促进社会稳定与和谐、巩固封建统治的行为规范的必要性和目的加以确认，本能地服从这些规则，并且为维持和保护这种和谐而限制自身的某些利益。孔子在总结社会经验的基础上，教导世人“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。这种“无讼”思想最显著的体现就是儒家“轻利重义”的义利观。“好讼”一般被认为是“好利”，为世人所不齿，受当时社会舆论所讥讽。通过调解来平衡各方利益、缓和各方矛盾正好可以停息纠纷双方所激化的矛盾，使其不至于诉至公堂，从而达到“息讼”的效果，因而当事人往往会选择调解的方式解决争端。

（二）宗法的“亲亲”、“尊尊”观念

中国传统社会在某种程度上可以说是建立在以氏族为基础的宗法制度之上的，由此产生的宗法观念同样为中国古代的调解制度提供了理论基础。中国传统宗法关系的核心是“亲亲”、“尊尊”，即所谓宗族内部的“亲亲父为首”与外在社会的“尊尊君为首”，目的是为了维护家长制度。在宗族内部，普遍认为“诉讼入官为耻”、“家丑不可外扬”，在宗族内部成员发生纠纷或者矛盾时，为了维护宗族的稳定和和谐，便以“亲亲”为指导，宗族的家长或族长便会利用自己在宗族里面的权威采用调解的方式解决成员间的冲突或纠纷。当宗族内部调解不成而诉至官府时，便会以“尊尊”为指导，视官员为“父母官”，使官员对纠纷双方的调解教化如同父母对子女的教育。在实践中，当事人能突破宗族内的调解而诉至官府的并不多，因为一旦要推翻宗族长老的调解，当事人便会陷入众叛亲离的被动局面，所以往往不得不无条件地接受族长或家长的调解。可见，古代法制重点打击的对象往往是危害中央集权与社会稳定的重大犯罪，而大部分的民间矛盾纠纷都是依据“族法”、“家规”等宗法观念进行处理的，因而宗法观念贯穿于中国传统法制的始终。

三、中国古代调解方式

关于中国古代调解的方式，我国学术界一般将其分为民间调解和官府调解两种形式。著名学者黄宗智先生在前述两种形式的基础上又提出了第三种形式，即“纠纷处理中的第三领域调解”。有学者又将其通俗地称为“官批民调”，是一种半官半民性质的调解方式，笔者赞同此种分类。因此，笔者将中国古代的调解方式分为以下三类。

（一）民间调解。中国人在传统上认为“居家戒讼，讼则终凶”，把打官司当做是一件极不光彩的事情，因而产生了“恶诉”的观念，凡民事纠纷与轻微的刑事伤害事件一般须经过村社族邻的调解，不可轻易诉至公堂。民间调解主要分为两种：一是在纠纷发生以后，纠纷双方当事人自愿在德高望重的亲友邻里的调解下和解；二是当纠纷发生以后，德高望重的亲友邻里主动介入，劝解纠纷双方当事人。充当调解的人往往是宗族组织中在辈分、品德、财力、能力以及文化水平上具有优势的人。调解的依据首先是宗法族规或者当地的乡规民约，其次便是情理。这种调解的依据较之官方律制而言具有一定的独立性，即所谓“国有国法，家有家规”，但在本质上两者还是一脉相承的。

（二）第三领域调解。第三领域调解，是指发生于呈递告状进入官方审理过程，但在正式堂审之前，通过官方与民间的互动对案件进行调解的方式。在理想情况下，第三领域的调解活动能够兼顾息事宁人的要求与条法律例的制约，使二者结合起来，成功地解决纠纷。笔者发现，关于第三领域调解的存在原因，很大程度上是与纠纷双方当事人的心理趋向有关。很多当事人并非情愿诉至官府，但在民间调解环节又不能使其得到满意的结果，于是诉至官府，在精神上给予对方一定的压力，并且使宗族组织对该纠纷加以重视，从而促进纠纷向圆满解决的方向发展。

（三）官府调解。官府调解是在州、县官的主持下对轻微刑事案件或民事案件的调解，属于诉讼内调解。州、县官的调解常常会产生良好的社会效果。在调解过程中，州、县官会运用大量的“情”和“理”去说服诉讼当事人，但如果情理说服无效，往往会以法律进行劝服，甚至施加一定的压力来促成调解的完成。如果经过官府调解不成，则州、县官只能依据律例进行审判。

四、中国古代调解制度存续之原因

关于中国古代调解制度兴盛不衰的原因，笔者认为应当兼顾主客观方面的考虑，将其归结为以下三种。

（一）从根本目的上讲，是巩固中央集权统治，维护社会稳定的需要。在中国古代，法律大多数是以阶级镇压与暴力的方式出现的，在形式上主要限于“刑”。魏国李悝曾经指出：“王者之政，莫急于盗贼”。对于民事纠纷和轻微的刑事案件如果大范围适用法律则不仅起不到稳定社会秩序的作用，反而会因为制裁的苛重而收到不利的效果。而自西周以来，社会上广泛推崇着一种人与人相互仁爱、人与自然和谐相处的思想，经过董仲舒“天人合一”、“德主刑辅”思想的阐述，更发展为主流思想。所以，调解作为一种柔性的纠纷处理方式便为统治者广泛采用。

（二）从官府角度讲，是追求政绩的要求。汉朝董仲舒认为，“古者修教训之官，务以德化民”。在中国古代“礼法合一”的传统社会中，运用情理调解案情从而达到“息讼”的目的，自然成为官府的必然选择。在传统思想上，一个地方的行政官员通常被认为是这个地方的“父母”，官员对其子民的治理应当通过仁义教化进行，对不守规的民众要进行道德说教，以仁义之心感化其人。如果一个地方“案诉”过多，则该地方官员会被认为“教化不力”，是失职的表现。因而调解息讼是考核一方官员政绩的重要指标，并且调解具有定纷止争、防止矛盾激化以及缓解官府的办案压力等好处。所以，官员在对待自理案件时，调解便成为其首要选择。

（三）从宗法组织与当事人的关系上讲，是“无讼”思想的践行。孔子认为“君子矜而不争”，要求人们在社会生活中做到“无讼”，并将“恶讼”的思想推广至各级宗法组织之中。于是，在宗法组织特别是在宗族之中广泛存在着“居家戒讼，讼则终凶”观念，为了追求宗法秩序的和谐，对“兴讼”有着严格的限制。在宗法组织内常常通过思想教育、舆论压力甚至是一定的强制惩罚来使争诉方“息讼”。而组织成员在思想认识上也形成认同，本能地排斥诉讼，即所谓的“厌诉”，认为诉讼是为君子所不齿的行为，“兴讼”会使自己在亲友乡邻中丢脸。

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[3]张晋藩.中国法律的传统与转型[M].北京:法律出版社,1997

[4]武树臣.中国传统法律文化[M].北京:北京大学出版社,1994

[5]曾宪义.关于中国传统调解制度的若干问题研究[J].中国法学,2009(4).

D909.2

A

1673―2391(2012)05―0173―02

2011—12—30

张乘玮，男，江苏连云港人，南京大学法学院。

【责任编校：谭明华】