邓 露

（华南师范大学 法学院，广东 广州510006）

浅议GATT/WTO体制下的“非违约之诉”

邓 露

（华南师范大学 法学院，广东 广州510006）

WTO争端解决机制是在GATT1947的基础上发展起来的。在乌拉圭回合谈判中，“非违约之诉”作为WTO争端解决机制的一部分被继承下来。虽然WTO争端解决机制较GATT1947所规定的争端解决机制有较大的进步，但是在“非违约之诉”这一点上，《关于争端解决的规制与程序的谅解》（即DSU）并没有解决GATT1947中“非违约之诉”所存在的问题。因此，至今在理论和实践中关于“非违约之诉”中的某些问题仍存有争议。

国际法；GATT1947；WTO争端解决机制；非违约之诉

一、“非违约之诉”概念

WTO争端解决机制只受理三种投诉：第一，违约之诉；第二，非违约之诉；第三，情势之诉。在WTO成立以来多年的实践中，违约之诉案件最多，非违约之诉案件为数极少，情势之诉案件尚未出现。[1]《世界贸易组织关于争端解决规则与程序的谅解》第26条第1款在GATT1947的基础上对“非违约之诉”做出了进一步的规定：GATT 1994第二十三条第一款（b）项的规定适用于某一适用协定，则上诉机构或专家组只有在一成员方认为由于另一成员方实施任何措施而造成其根据有关适用协定直接或间接获得的任何利益丧失或减损，或此种措施妨碍该协定任何目标的实现时，方可做出裁决或建议，无论该措施与该协定的规定是否产生抵触。学界对非违约之诉的定义，概括起来可以分为广义和狭义两种。广义的非违约之诉包括GATT 1947第23条第1款（b）和（c）两项所规定的两种诉讼类型，也就是说广义的非违约之诉包括情势之诉在内，而狭义的非违约之诉则仅限于（b）项所述情形。

本文笔者所要探讨的非违约之诉仅限于第一种情形，即造成某一成员方根据各协定直接或间接可享受的利益正在丧失或受到损害。笔者认为GATT/WTO体制下非违约之诉应定义为：非违约之诉是指一成员方能够充分证明它在 GATT/WTO体制下所享有的各种直接或间接的利益，由于受到其他成员方采取的不违反GATT/WTO规定的各种措施，包括实施符合GATT/WTO规定的措施以及GATT/WTO未作规定的其他措施的抵消或损害，从而向GATT/WTO争端解决机构提出的申诉。[2]非违约之诉必须满足三个条件：第一，WTO的一成员采取了不与GATT/WTO协定相冲突的某种措施；第二，投诉方认为该适用协定直接或间接地赋予了其利益；第三，由于该措施，投诉方的利益受到抵消或损害。

二、非违约之诉之法理基础

非违约之诉具有不同于传统的诉因标准。这使得我们在理解它的时候不能用理解国内法律的那种思维，比如“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”等来审视它。学界对非违约之诉的法理基础主要有如下四种看法。

（一）情势变更原则

该原则认为根据1969年《维也纳条约法》第六十二条规定：“在缔结条约时存在的情势已发生基本改变，又是当事国无法预料到的，除非（a）情势的存在构成当事国同意受该条约约束的必不可缺的根据；（b）改变的效果使按条约规定仍在履行的义务范围，发生重大变动，则不得引为终止或退出条约的理由。”这条规则中的“当事国所无法预料到”的改变，与非违约之诉的“合理（合法）预期”的标准非常相似。按国际法院对此规则的现代解释，强调判断“当事国预料到”这个主观因素的客观标准，即“一个正常人”的预料，与不违法之诉的“合理预期”十分接近。[3]

（二）严格责任原则

严格责任原则的构成主要有以下几个特点：1.行为者实施了并没有违反法律规定的危险活动；2.行为者的行为给他人的合法权益造成了损害；3.不管行为者是否存在故意或过失，他都应当为自己的行为承担责任。而非违约之诉的构成也具备以下特点：1.被诉国实施了不违反GATT/WTO规定的措施；2.该措施给申诉方依GATT/WTO的可预期利益造成减损；3.不考虑被诉国的动机。通过比照，我们不难发现，非违约之诉规则的身上带有严格责任原则的影子。而且，从立法的本意来看，两者也具有一致性，即最大限度地保护合法权益。

（三）衡平法原则

该原则源于非违约之诉的“利益平衡”的指导思想，认为即使一方没有违法，只要他的行为使另一方的合法权利受到了侵害，从公平正义的角度出发，就应为受害方提供救济。这与英美法系的衡平法有相近之处。[4]

（四）善意原则

1969年《维也纳条约法》中有几个条款提到善意原则。第二十六条规定：“凡生效的条约对它的各当事国有约束力，各国必须善意履行。”第三十一条（条约的解释）第一款规定：“条约应依其用语在上下文中的正常含义，参照条约的目的与宗旨，善意地予以解释。”所以，许多国际法学家把善意原则看做是国际法体系的基础。而学界通说则认为，善意原则是一种达到强行法高度的规范。此前，WTO上诉机构在1998年的“海龟案”里指出：善意原则既是法律的一般原则，也是国际法的普遍原则。它制约国家对权利的行使，只要所主张的权利侵犯了条约所包含的义务范围，则必须善意地行使，也就是合理地行使。保护合法预期作为善意原则的一种表现形式，不仅被国内法所承认，也是国际法的基础原则。[5]

笔者认为，以善意原则为非违约之诉的法理基础较为妥当。以下笔者将从反向角度来分析前三种原则的不恰当之处，从正面角度阐释善意原则应是非违约之诉的法理基础。

首先，将“情势变更原则”作为非违约之诉的法理基础，非违约之诉的范围则会过于狭窄。从严格的法律意义出发，情势变更原则要求实质条件例如“基本改变”，“必不可缺的根据”等，这些远比非违约之诉严格，所以这是非违约之诉很难达到的。从此种意义来说，将情势变更原则作为非违约之诉的法理基础是不妥的。

其次，将严格责任原则作为非违约之诉的法理基础，非违约之诉的范围也会过于狭窄。虽然不违法之诉规则带有严格责任原则的特征，但两者之间还是存在着诸多不同。严格责任原则的适用范围是比较有限的，其仅仅适用于随着科技发展可能会给社会带来的各种危险活动，而且其适用的情形必须有法律的明确规定；[6]而非违约之诉是对GA TT/WTO实体法规则漏洞和不足的有益补充，对GATT/WTO体系的运行起着安全保障的作用，可以说它的管辖范围近乎无限。所以从理论上讲，非违约之诉的适用范围要远远宽泛于严格责任原则，故将严格责任原则作为非违约之诉的法理基础是不恰当的。

再次，将衡平法原则作为非违约之诉的法理基础，非违约之诉的范围则会过于宽泛。因为在英美法系中，衡平法原则是依据法官的正义与良知来判案，法官具有造法功能，其自由裁量权是非常大的。而在GATT/WTO争端解决机制中，专家组或上诉机构在审理案件过程中其权利则是比较有限的，专家组的审理权限仅限于投诉方在请求书中所列的事项，其适用的法律也仅限于请求书中所列明的诉讼依据。另外上诉机构权限有限，其权限仅限于审理专家组。所以将非违约之诉的法理基础定位于衡平法则显得太宽泛。[7]

最后，将非违约之诉的法理基础定位于善意原则，除了上面所说的理由外，笔者认为还可以从以下角度来认识。

由于非违约之诉与“国际法不加禁止行为造成损害的国际责任”具有一定的共性，所以在对善意原则作为非违约之诉法理基础的理解上，笔者认为可以借助学界关于“国际法不加禁止行为造成损害的国际责任”的相关论述来加以理解。国际赔偿责任的法律基础，在理论上是一个有争议的问题，实际上赔偿责任的法理基础就是国际责任的主体的行为违背国际义务。

那些并不违反 GATT/WTO规定的各种合法措施，如果它危及了某一成员方在缔结各种协定时所享有的合理的可预见利益，那么其就构成对根据缔结该协定的目的、宗旨以及基本原则所派生出来的各种消极义务的违反，此时的履行则是非全面的、实质的履行，故是不符合善意履行原则的要求的。这样一来，因合法措施造成利益的抵消或损害形成的非违约之诉自然而然地就要受到善意原则的调整了。[8]

三、完善非违约之诉缺陷之建议

在理论上探求如何减少甚至消灭非违约之诉的消极意义仍然是很有研究意义的。为了弥补非违约之诉的固有缺陷，防止非违约之诉被滥用，下面笔者将提出自己对这一问题的几点不成熟的看法，仅供理论探讨。

（一）完善GATT/WTO的相关实体规范

由于非违约之诉调整的对象是那些没有违反GATT/WTO实体规定的相关措施，这些措施有的是符合GATT/WTO实体规定的，而有一些则是GATT/WTO实体规范还没有规定的，所以为了缩小非违约之诉的管辖范围，可以考虑逐渐地将这些游离于GA TT/WTO实体规范之外的“灰色区域”，比如关于竞争政策、劳工标准等领域的实体规范并入GATT/WT O体系，从而使其更多地受违约之诉的调整。当然这需要各成员方经谈判达成合意后才能实现，而这一过程可能需要很长一段时间，但不管怎样，至少它也是一个有可能实现的目标，因此也是值得我们努力追求的。[9]

（二）明确“非违约之诉”的救济手段不包括报复

DSU中对非违约之诉的救济手段是否包括报复并没有做出规定。鉴于非违约之诉的目的在于补偿而非惩罚，所以笔者认为在争端解决实践中，专家组或上诉机构应明确这一点，强调争端当事方应尽量达成一个双方都能接受的解决办法，并把补偿作为最后的救济方法。如果不能就此达成一致意见，DSB将不能也不会授权其实施报复措施。笔者认为，这在某种程度上也可以降低成员方援引非违约之诉的热情，当然由于GATS中已有特殊规定，所以GATS中的非违约之诉可以援引报复作为最后的救济手段自当别论。

（三）就“非违约之诉”中专家组或上诉机构报告的通过设置特殊的表决方式

目前在WTO争端解决机制中存在“协商一致”和“反向协商一致”两种表决方式。专家组或上诉机构报告的通过采用的是“反向协商一致”的表决程序，这是多哈回合谈判中的一个成就，改变了过去GAT T1947体制下通过专家组报告采用的“协商一致”的表决方式。

但笔者认为，不管是“协商一致”还是“反向协商一致”的表决方式，两者都是一种极端的做法，区别仅在于是站在哪一争端当事方的角度来考量利益的得失问题而已。笔者认为非违约之诉中专家组或上诉机构报告的通过不能采取“反向协商一致”的表决方式，否则报告的通过则几乎是自动的。这样一来便无法对非违约之诉进行限制。同时，笔者也不赞同对非违约之诉中专家组或上诉机构报告的通过采用“协商一致”的表决方式，因为这种表决方式无法保护投诉方的正当利益。[10]

笔者认为，为了更好地权衡投诉方和被诉方的利益，非违约之诉中专家组或上诉机构报告的通过应采用多数票通过的表决程序。大体构思如下：首先，除争端当事方之外的其他成员方才有表决权。其次，报告的通过应经2/3以上多数票才能通过。考虑到防止成员方过度援引非违约之诉，笔者认为2/3多数票通过的表决方式较过半数通过这种表决方式更具可采性，是合理性要求。

[1]余敏友.论世贸组织法律救济的特性[J].现代法学,2006(6):78.

[2]姜作利.中国与WTO争端解决机制——案例分析与对策研究[M].山东:山东人民出版社,2007:11-12.

[3]谢峥.世贸组织中的“不违法之诉”[J].对外经济贸易大学学报,2004:(2):37.

[4]赵维田.“不违法之诉”——论WTO司法机制[J].国际贸易,2001(8):19.

[5]赵维田.WTO案例——1998年海龟案[J].环球法律评论,2001(2):154.

[6]杨立新.侵权行为法专论[M].北京:高等教育出版社,2005:591.

[7]朱文奇.国际条约法[M].北京:中国人民大学出版社,2008:186.

[8]奥斯特,江国青.现代条约法与实践[M].北京:中国人民大学出版社.2005:85-88.

[9]许楚旭.世界贸易组织法[M],北京:法律出版社,1999:113.

[10]王铁崖,田如萱.国际法资料选编[M].北京:法律出版社,1986:298.

D99

A

1673―2391(2012)05―0086―03

2012—02—27

邓露，湖北恩施人，华南师范大学法学院。

【责任编校：谭明华】