陈寒冰

（1.四川大学 经济学院，四川 成都 610065；2.周口师范学院 政法系，河南 周口 466001）

论表见代理中的本人过错

陈寒冰1，2

（1.四川大学 经济学院，四川 成都 610065；2.周口师范学院 政法系，河南 周口 466001）

表见代理的主要民法功能在于对交易安全和对交易人信赖利益的保护，我国民事法律对表见代理的构成要件没有规定具体的标准，本人的过错能否作为表见代理的必要构成要件，理论界一直有争论。本文全面分析表见代理中本人过错的立法基础和民法价值、以及存在的各种形态，认为有必要在未来立法时，将本人的过错作为表见代理成立的必要条件，以纠正表见代理认定上的纷争和混乱。

表见代理；无权代理；代理权；本人过错

民法通过创设民事代理制度，规定由行为人实施的民事行为，行为的后果由本人来承担，从而使行为人不需直接承担该后果，导致行为与后果出现了分离，这种制度扩张了代理人的完全民事行为能力，弥补了本人不完全民事行为能力的不足。表见代理是代理的一种，实质上是一种无权代理，其特征在于：行为人本没有代理权，但因其与本人存在着某种关系，使交易的第三人有理由相信行为人有代理权，并与其进行交易，法律规定交易的后果由名义上的本人承担的代理形式，法律强使本人对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。例如甲某被单位开除后，仍然拿着单位的介绍信和空白合同书以单位的名义与第三人订立交易合同，那么第三人就有理由相信他是有代理权的，于是与其订立了合同。虽然这个甲某所在的单位，已经要求他停止原来的工作，但是没有收回标明身份的文件，也没有对外公告开除甲某的情况，那么作为交易的第三人他没有去审核真实性的义务，而是根据甲某所持的文件，以及甲某与这个单位的关系，是有理由相信他是有代理权的。但问题的实质在于：甲某并没有代理权，但是第三人相信，而且有理由相信，法律又支持这种合理的善意的相信，这种情况下甲某的行为就构成了表见代理，单位需要为甲的代理行为承担责任。

一、表见代理制度的法理基础和历史

表见代理制度目的是为了保护基于诚信和信赖的善意第三人，是对疏于注意义务的本人为自己的疏忽的一种惩罚。其法理基础在于：本人是疏忽大意的过失，这个过失使交易的相对第三人有理由相信行为人有代理权限；这个过失本可以避免；这个过失只能有本人去避免，第三人是善意的。

表见代理规则最初显见于1900年的德国，《德国民法典》170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效［1］。由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，大陆学者才开始对它进行研究，直到90年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度［2］。以后相当长的一段时间里各国先后设立这一制度。遗憾的是英美法系和大陆法系，在法律上对于表见代理的概念都没有给予明确的界定，只是理论界的学者进行一些研究，然而两个法系的学者研究又各有不同。大陆法系的理论学者倾向认为表见代理不以本人过错为条件的“单一要件”说，英美法系的学者没有用表见代理这个概念，而是确立“不容否认的代理”理论［3］。

二、过错的民法价值

过错是指行为人对损害结果的发生所持的一种主观态度，判断行为是否不当，是以一般人的能力以及注意义务为标准，以外在的情况为判断依据。如果一个人的行为发生了可预见以外的损害后果，则即属意外，行为人的意外具有免责效能，对于受害人和第三人来说可能为过错。当某一行为引发一定后果需要追究行为人责任时，不仅要考虑行为后果的大小，还要考虑行为人主观心理状态来进行衡量。

民法中过错原则，具体而言，就是有过错才有责任，无过错即无责任，即行为人须在主观上有故意或者过失的状态下，并致他人权利和利益有实质损害时，才需要承担赔偿责任。这样的归责原则强调行为人的主观心理状态是其承担民事责任的必要条件。《法国民法典》第1382条就规定：行为人有过错，造成他人损害的，要承担赔偿责任。《德国民法典》第276条也有类似规定：在没有其他约定的情况下，债务人需要就其故意或者过失行为承担责任，忽视了其自身注意的义务，就是有过失。在表见代理中，一般情况下本人会有各种各样的过错行为，但是也会存在这样一些情况，本人不具有过错而构成表见代理，这样对本人而言是不公平的，本人无过错的承担由于无权代理人的过错而导致的不利后果会缺乏正当性，因而有必要对于本人的权利给予补救。由于我国《合同法》没有具体列举成立表见代理的各种法定事由，对表见代理的规定比较弹性且都属于原则性规定，缺乏具体规则，这种规定赋予法官较大的自由裁量权；而这种较大自由裁量度和弹性之规定的公平实施取决于法官整体素质，否则会出现背离法律规定的实施。所以对于表见代理有必要进行相应的限制，将本人过错作为一个构成要件的组成部分。

三、表见代理构成是否应包括本人过错要件的争论

表见代理的构成是否应该包括本人过错，民法理论界一直争论不休，大体上有以下两种观点：双重要件说和单一要件说［4］。

“双重要件说”，这一学说最早由著名学者尹田于1988年提出，他认为表见代理的成立必须具备以下条件：（1）本人有过失，且该过失导致第三人有理由相信行为人有代理权的；（2）第三人不知道也没有义务知道行为人无代理权。这种观点认为表见代理的成立以本人的过错为要件，强调本人的过错性，如果要求本人在自身并无过错的情况下承担他人行为之不利后果对于本人而言是极其不公平的，这不符合法律要达到公平正义的目的。

“单一要件说”确定表见代理成立的构成要件不考虑本人的过错，哪怕是本人没有任何的过错，只要相对人信赖代理人有代理权，而且这种信赖是合理的，善意的，基于这种信任与代理人交易就可以成立表见代理，本人就要为这种交易后果承担责任［5］。根据《合同法》立法精神和司法实践，我国表见代理制度在构成要件上采用的是“单一要件说”的标准，这一做法会使善意的第三人不积极查明代理人权限，使表见代理扩张了适用的范围，极易对本人造成损害。

主张“单一要件说”的理由在于，若是把本人的过错作为表见代理的构成要件，会不适当地限制表见代理的适用范围；在注重交易效率，且在科学技术日益发达，造假的成本和技术难度不断下降的情况下，要求相对人承担本人有过错举证责任是十分困难也是不公平的；会增加相对人的举证责任，减少表见代理的适用范围，那么立法的目标和价值无从体现。这一学说的缺陷在于：不论本人是否有过错，本人都须承担责任，本人实质上承担的是无过错责任，结果加重了本人的责任，与无过错责任应由法律明文规定的传统民法归责原则是相违背的。

承认“单一要件说”的学者还认为：将过错作为表见代理的构成要件的话，在很多情况下，尤其是本人证明自己没有过错的情况下，会导致表见代理制度无法适用，对善意交易的第三人要求苛刻（承担举证责任证明其相信代理人有代理权存在是由于本人的过错所造成的）甚至无法进行保护，整个市场的交易安全和交易效率都会下降，因为善意相对人所代表的是整个民事主体参与市场交易状态［6］147－450，某种意义上说，让无过错的本人承担责任不公平，但是让无过错的第三人承担这种责任就更显不公平了［7］212－215。

表见代理是否应以本人过错（表见代理中的归责性，可以包括过错在内的几乎所有的归责因素，归责性包括但并不限于过错）作为法定要件，英美法系和大陆法系2大法系在立法上都偏重于将本人可归责性（过错）作为认定表见代理的一个要素。

大陆法系国家和地区的民法在认定表见代理时通常会考虑到本人的过错。在法国，1962年以前，表见代理构成要考虑本人的过错，1962年以后，在一家作为股份公司的银行为被告的重大案件中被抛弃①此案审理后认为：即使本人没有过错，也可根据表见代理产生责任，条件是第三人基于对充分代理权存在的合理信赖而行事，如果存在第三人不需要进行任何进一步询问或调查的表象，则此种信赖是合理的。如果说本人有无过错已无必要的话，那么仍然必要的是，本人造成了引起表见代理产生的表象，或者说该表象是在他的控制领域和风险范围内产生的。［8］。我国台湾地区民法第169条规定：如果本人将代理权授予他人或者明知道他人为其代理而不提出反对的，这个时候本人需要对第三人承担责任。但是第三人明知是无权代理或者能够知道是无权代理的，则本人不需要承担责任。我国台湾地区民法第107条规定：本人限制或者撤回行为人的代理权，不能够对抗善意的第三人，但是第三人因为自己的过错而不知道的除外，例如，本人已经就限制或者撤回代理权进行报纸上或者其他媒体上广告，第三人因为信息不畅无法得知的，那么这个时候第三人是有过失的，就不能享受善意第三人的法律待遇。之所以让本人承担责任，主要是因为本人的过错在于：他自己的积极表示和消极容忍，给了无权代理人权利外观，为了维护交易的安全，本人需要对自己的行为负责［9］142－146。分析这2条规定，仍可推断出本人对无权代理的发生有过错。

英美法系亦通过“不容否认代理”制度对善意相对人加以保护。“不容否认代理”具体阐释为：善意第三人基于代理人所具有的表面授权与代理人进行交易，则本人不能否认这种代理的后果，需要承认这种代理是有效的。这说明在英美法系国家也将考虑本人过错作为表见代理制度构成要件。

四、本人过错在我国表见代理制度中的立法缺失

1986年《民法通则》第65条3款和66条1款，均规定了表见代理的情形。依65条3款规定为授权不明的表见代理，但在代理人负连带责任是否合理上，学者们颇有争执。依66条1款规定之情形，若本人明知行为人在以其名义进行民事行为，而不采取否认之意思表示的，法律即规定其承担授权人责任，属表见代理理论分类的授权表示型的表见代理，这是表见代理在我国最初也是最基本的依据。

1999年《合同法》第49条，首次明确地提出了表见代理的概念，在我国《合同法》的起草过程中，对此存在着两种不同的看法：一种认为应该将本人过错作为表见代理合同的要件，另外一种看法认为不需要考虑本人是否有过错。最终合同法采纳了第二种意见，因为在大多数情况下表见代理的产生与本人的过错是有关系的。例如，由于本人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信或者空白合同被他人借用或冒用而订立了合同；本人在知道行为人以其名义与相对人订立合同而不作表示等。

1987年最高人民法院的《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》（以下简称《解答》）将本人造成权利外观型表见代理区分了借用和盗用两种情况，对于借用的，所签订的经济合同为无效合同，出借人与借用人承担连带责任；如果行为人是盗窃行为，所签订经济合同无效，构成犯罪，移交公安检察机关处理，这种情形下就构不成表见代理。

两个法律文件比较而言，1987年的《解答》是个司法解释，虽然比较模糊，但是在一定程度上考虑了本人的过错因素。而从《合同法》第49条规定来看，不区分行为人的行为性质，将表见代理的成立与否的决定权交给了交易第三人，只要是第三人有理由相信行为人有代理权限的，就可以成立，这对本人利益保护而言是不利的，过度保护了相对人的信赖利益。在《合同法》法条上，没有体现本人过错的相关规定，这使得本人不能以自己没有过错为主张去寻求法律上的救济，并且本人除了被动地攻击主张表见代理的第三人所持理由的正当性之外，没有任何其余的抗辩理由，法律上这种完全不考虑本人的过错即让其承担不利的后果是不公平的，这如同对相对人不分善意恶意一样。

五、在司法实践中，本人是否有过错是判断表见代理成立与否的重要表现

（一）本人有过错，构成表见代理的几种具体表现

在司法实践当中，表见代理往往是本人的过错给无权代理人从事表见代理行为创造了机会，这样表见代理中本人承担不利后果有了合法、合理的依据。在这样的情况下，第三人对无权代理人的信任与本人的过错在法律上存在着直接或间接的因果关系，因而由本人承担不利后果有其可归则性。

2.本人不积极行使自己权利之过错。本人知道他人以自己的名义进行民事活动时，但不作否认之意思表示，这是一种消极不作为的态度，在这种情况下行为人的行为可以构成表见代理。

3.本人贪图经济利益的过错。如将自己的营业执照，印章，账户给没有获得登记注册的企业挂靠使用，从中收取管理费，这种证件齐全的情况下，第三人没有理由去怀疑挂靠者的代理权，如果因此遭到不合理的损失，按照合同相对性原则，合同仅对当事人发生效力，而对合同以外的第三人不生效，作为被挂靠单位的本人应承担责任。

4.本人授权不明的过错。它包括授权委托书授权范围不详，代理权限制的约定不明确，或者本人委托授权不明，那么第三人与代理人为民事行为的，第三人可以请求本人承担民事责任。

5.本人撤销授权不当过错。停止代理人的代理权和撤销代理人的代理权，本人应要求代理人交回所有授权文件和资料，并通知相对人或者采取对外公示公告等措施。如果本人没有采取这样的措施，对于交易的第三人来说无法得知授权情况而与原代理人交易的，则本人是有过错的。

（二）本人无过错，不构成表见代理的几种具体表现

1.行为人自己的违法行为。如行为人伪造、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书等这些代表授权资格的文书资料，进行诈骗等违法犯罪活动的，作为本人的单位则对该犯罪行为所造成后果不需要承担民事责任。

2.被害人自己的明知行为。如果第三人明知无权代理人的有关代表授权的资料是不正当手段获得或者是没有经授权的，仍然与其进行交易的，那么所造成的损失就不能由本人承担，只能由第三人自己承担，因为此时他不符合“善意”的要求。

3.第三人和代理人的串通行为。表见代理的初衷是保护善意的第三人，维护交易秩序的稳定，但如果第三人不是善意，甚至是和无权行为人合谋起来，串通损害本人的利益的话，那么这种情况下本人非但不应承担交易的法律后果，反之应由第三人和无权行为人对串通行为给本人造成的损害，承担连带赔偿责任。

4.第三人的疏忽大意行为。法律规定第三人在某些情况下有审慎义务，如房屋登记机构、银行、公证机构等办理业务时有审慎的义务，如果第三人因疏忽大意未对代理资格或代理权进行审查的，则不能请求本人承担法律后果。但是这里的疏忽大意的举证责任需要有本人和无权行为人承担。

六、结 语

表见代理的构成要件应当包括本人过错。首先，本人于代理人而言，不一定处于绝对的经济优势，代理人甚至比本人经济实力优势的情况比比皆是，尤其是个人业务委托团体代理情况下，本人处于劣势。如果本人存在疏于管理致合同书而使代理人不当使用，或者代理关系结束后未收回授权委托书等过错，且该过错导致了代理人表面上能够以本人名义与第三人产生交易关系，那么本人承担其责任是无可厚非的。但是如果完全不考虑本人过错，所有代理人以本人名义实施的所谓代理，都要求本人承担这种代理的后果，是有违民法的公平原则的。

其次，从立法价值考量，表见代理的立法价值在于保护善意第三人的利益和交易安全，但是如果不管本人是否有过错，都要其承担责任显然是不公平的，尤其在代理人和第三人自身有过错的又不承担任何责任的情况下，更显权利义务的不公平等。所以，这就有必要在将来的立法当中把“本人无过错”条件引入表见代理当中，将本人的过错作为认定表见代理成立的一个必要条件，以实现对表见代理不公平的纠正。

在法律没有做出修改之前，司法实践中不能够采用双重要件说超越立法，但是在未来的立法中，应当将本人过错规定为表见代理成立的构成要件，以列举和概括相结合的方式将本人的过错以法律的形式确定下来，或者对与表见代理相关的一些法律法规作出相应的修改。

［1］ 德国民法典［M］.陈卫佐，译注.北京：法律出版社，2004：47-51.

［2］尹田.我国新合同法的表见代表制度评析［J］.现代法学，2000（5）：114-118.

［3］ 周卫民.论表见代理的构成要件［J］.西藏发展论坛.2006（4）：36-37.

［4］孙鹏.表见代理构成要件新论［J］.云南大学学报：法学版，2004（1）：78-81.

［5］苟军年，何恩光.表见代理及其适用问题研究［J］.甘肃社会科学，2004（3）：142-145.

［6］韩德洋，奚晓明.表见与代理［M］//中国民商审判.北京：法律出版社，2002.

［7］汪泽，梁慧星.表见代理若干问题研究［M］//民商法论丛.北京：法律出版社，1997.

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［9］施启扬.民法总则［M］.中国台湾：三民书局，2001.

The Analysis on the Fault of the Applicant in the Agency by Estoppel

CHEN Han-bing1，2
（1.School of Economics，Sichuan University，Chengdu，Sichuan 610065；2.Department of Politics and Law，ZhouKou Normal University，ZhouKou，Henan 466001，China）

The main function of civil law of the agency by estoppel lies in the protection of transaction security and the reliance interest of traders.Our civil law has no specific criteria on constitutive elements of the agency by estoppel.Whether the fault of the applicant can become a constitutive element or not has been debated in the theory community.This article analyzes comprehensively the legislative basis and the value of civil law，and the presence of various forms，which will be the necessary condition of the fault of the applicant for the establishment of the agency by estoppel，in order to correct the strife and chaos of identifying the agency by estoppel.

agency by estoppel；unauthorized agency；power of attorney；the fault of the applicant

D920.4

A

1005-6378（2012）05-0095-04

2012-06-21

陈寒冰（1977-），男，河南淮阳人，四川大学经济学院法经济学博士生，周口师范学院政法系讲师，主要研究方向：法经济学、民商事法律制度研究。

［责任编辑 王雅坤］