孙维飞(华东政法大学)

英美法上第三人精神受刺激案型的处理其借鉴意义*
——以第三人派生的请求权与独立的请求权及其关系为视角

孙维飞(华东政法大学)

一、问题之提出

侵权行为发生后，除了直接给被侵权人带来损害外，往往还会导致第三人遭受损害。此处“第三人”是相对的概念，即相对于某一侵权损害赔偿关系而言。例如，在“林玉暖案”中，张某殴打曾某，致其头部受伤倒地，血流满面。张某的行为无疑对曾某构成侵权——侵犯身体健康权，因此，在张某和曾某之间形成侵权损害赔偿的法律关系。相对于张某和曾某之间的侵权损害赔偿关系而言，曾某的母亲林某为第三人，而曾某为直接受害人。林某因目睹其子被殴打致血流满面而精神受刺激，以致昏厥。由此，张某对曾某的侵权行为给第三人林某带来了损害，既有财产上的，如支出医疗费;也有精神上的，如精神痛苦。〔1〕笔者认为应区分精神受刺激和精神损害。精神受刺激是对侵权人的侵害行为的描述，即侵害了别人的精神或心灵，如果导致受害人患病，则侵害了其健康;而精神损害是指侵害行为给受害人带来的精神上的疼痛、痛苦及悲伤等不利后果。与侵害精神或心灵相对应的侵害行为一般是指侵害身体;与精神损害相对应的不利后果则是指财产损害，如医药费的支出等。

第三人若请求侵权损害赔偿，不外乎两个途径:或者以直接受害人被侵权为理由，请求侵权人对自己赔偿;或者仅以自己被侵权为理由而要求损害赔偿。在第一种情况下，除了损害之外，其他侵权责任的构成要件(包括免责事由)皆以直接受害人和侵权人间的关系为判定依据。例如，若直接受害人与有过失，则在一般侵权责任中，可导致侵权人对第三人的责任减轻;而在后一种情况下，第三人实际上主张自己也是直接受害人，但是与原先的直接受害人相比，并非同一个法律关系中第一直接受害人和第二直接受害人的关系，而是在另一个法律关系中的直接受害人。若不惮被用词扰乱理智，上述两种途径不妨称之为:自身遭受损害的第三人作为第三人请求损害赔偿，〔2〕和诉讼法中的“第三人”不应混淆，此处是从实体法律关系上着眼。因此，即使第三人作为实体法律关系中的第三人请求损害赔偿，其在诉讼中仍然是原告，而非第三人。其请求权是派生的(derivative or dependent)，以及第三人作为直接受害人请求损害赔偿，其请求权是独立的(non-derivative or independent)。

侵权法中，第三人若主张对自身损害的赔偿，原则上应主张侵权人对其自身构成侵权，此点应为显明之理。在特殊情形下，法律明定第三人可就针对他人的侵权行为主张对自身的损害赔偿。例如，《人身损害赔偿司法解释》第18条第1款规定:死者近亲属遭受精神损害的，可以请求赔偿精神损害抚慰金;同条第2款规定:精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。关于第1款中的“死者近亲属遭受精神损害”，从上述规定可以看出:其一，死者近亲属主张的是对自身精神损害的赔偿，而非死者精神损害抚慰金的让与或者继承;其二，被侵权人是指死者，而非死者近亲属。〔3〕第1款规定死者近亲属要求精神损害赔偿时，并未要求侵权人对死者近亲属构成侵权。王泽鉴先生就台湾“民法”中类似情形所作的一段说明可资参考，即“‘民法’乃特设明文，规定特定范围之人就特定类型之损害，得径向加害人请求损害赔偿;是否符合一般侵权行为之构成要件，在所不问。”参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(第4卷)》，中国政法大学出版社1998年版，第300页。在我国，若被侵权人因侵权而死亡，死者近亲属虽非直接受害人，作为第三人可享有精神损害赔偿请求权。其为死者支出的医疗费或丧葬费等合理费用亦可要求侵权人赔偿(《侵权责任法》第18条第2款)。若侵权行为只导致被侵权人受伤，而非死亡，则伤者的近亲属作为第三人并无精神损害赔偿之请求权。其为伤者所支出的医疗费或者为照顾伤者所支出的误工费，从《侵权责任法》第16条和第18条的规定来看，也不能作为第三人向侵权人主张赔偿。〔4〕《侵权责任法》第18条第2款规定:“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”该款明确规定了支付费用的人(而非死者继承人或受遗赠人)有权作为请求权人。而该法第16条中，就人身伤害中医疗费和误工费等合理费用的赔偿，并无类似之规定。结合第18条第2款和第16条之规定，作体系化解释，应认为在人身伤害案件中，为伤者支付医疗费和误工费等合理费用的人并无请求侵权人赔偿费用的权利。为防止侵权人不当获益，此时，第三人为受伤的被侵权人所支付的医疗费应计算在被侵权人的财产损害范围，由被侵权人向侵权人主张损害赔偿。〔5〕侵权人不得以被侵权人的医疗费已由他人支出，从而主张损益相抵或损害已得到部分弥补以减轻赔偿责任。这一点在中国大陆的司法实践中似乎并不成为问题。在我国台湾地区，关于第三人为被害人支出医疗费的实践中的争议和法理分析，参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(第4卷)》，中国政法大学出版社1998年版，第181-205页。至于被侵权人和支出了医疗费的人(不限于近亲属)之间就所支出的医疗费应如何处理，应按照两者之间的法律关系来确定。〔6〕本文此处仅指明了第三人为伤者所支出的医疗费的处理，第三人所支出的误工费应如何处理则未涉及。后一问题应如何分析，有待进一步的研究。2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》第51条规定:“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第50条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。”实践中，此条所涉及的交通费、误工费等并不是由患者近亲属请求损害赔偿，而是计算在患者本人请求赔偿的损害范围内，其处理模式和对患者近亲属支出的医疗费处理模式一样。

第三人以他人被侵权为由主张对自身损害的赔偿，在法律没有明文规定的情况下，原则上不应准许。如“林玉暖案”中，依据我国的现行《侵权责任法》，林某作为被殴打致伤的曾某的母亲不得以曾某被侵权为由要求侵权人张某承担对自己的损害赔偿责任。但是，法律并未排除林某以自己被侵权为由请求损害赔偿的可能。在该案中，法院即以林某的健康权受侵害为由，支持了林某的赔偿(为治疗自身而非曾某而支出的)医疗费、护理费和伙食费以及精神损害抚慰金的请求。案例编选者将法院的判决定位在对有关死者近亲属作为第三人的损害赔偿请求之法律规定的扩张解释，实际上完全混淆了前文所述的第三人(该案中的林某)作为第三人的派生的请求权和作为直接受害人(林某的健康权受侵害)时的独立的请求权。

当第三人因他人被侵权而遭受损害时，若主张自身亦被侵权而提出独立的损害赔偿请求，应具备怎样的条件?抽象地回答此问题应十分简单，即针对该第三人，行为人的行为满足侵权行为的构成要件即可。但是，第三人所主张之独立的损害赔偿请求权是否应受法律关于该第三人派生的损害赔偿请求权的影响?两者间的关系如何?如前所述，依据我国司法解释，死者近亲属对导致死亡的侵权人，享有派生的请求赔偿死亡赔偿金和精神损害抚慰金的权利。在法律已经规定上述派生的请求权的前提下，设若死者近亲属另以其对死者的身份权受侵害为由，主张导致死者死亡的行为人对自己构成独立的侵权，其行为符合一般侵权行为的构成要件(《民法通则》第106条第2款或《侵权责任法》第6条)，并进而要求损害赔偿，是否有理?或者，假设死者近亲属如“林玉暖案”一样，因目睹致死现场而精神受刺激，从而主张导致死者死亡的行为人对自己构成独立的侵权，应赔偿自身所受损害，是否有理?假如答案为“有理”，那么，责任的成立和范围是否受法律有关死者近亲属派生的请求权之规定的影响?若有影响，是怎样的影响?

这些问题都深值研究，且不乏比较法上的参考资料。笔者希望在介绍英美法有关第三人精神受刺激(Nervous Shock)应如何处理的法律和学说的基础上，发掘出其间可资借鉴的意义，并结合我国的现行规定，为我国侵权法中第三人(尤其是近亲属)损害应如何处理的问题作条理化的解答。但是，笔者认为，若要真正了解英美侵权法就第三人精神受刺激案型如何处理，必须将其放在前文所述的第三人损害的大框架中进行考察;而且更为重要的是，在笔者看来，若要使就英美侵权法上第三人精神受刺激案型的研究对我国法律的解释适用有助益，这种考察尤为必需。〔7〕之前对与第三人精神受刺激案型有关的英美侵权法的研究，往往忽视这种考察。本文将在后面的阐述中兼对上述文献中的研究如何忽视本文所谓的有关第三人损害的大框架——派生的请求权和独立的请求权之区分——作出评论，此处暂置不论。以下，本文首先考察英美侵权法中第三人受有损害时的派生的请求权，其次考察英美侵权法中有关第三人精神受刺激案型的判例与学说，并从第三人派生的请求权和独立的请求权之间所具关系的视角出发，探明其中可资借鉴的意义。最后，就我国的第三人精神受刺激及相关案件类型应如何处理，提出笔者的见解。

二、英美侵权法中第三人的派生的请求权

英美侵权法中第三人的派生的请求权可分为直接受害人被侵权致死和仅致伤两种情况。首先讨论前者。

普通法针对人的死亡和侵权请求权的关系有两条限制:一是一个人的侵权请求权随其死亡而终结，且不得由生者继承;二是一个人被侵权致死，生者不得以其死亡对自己构成损害为由而要求侵权人赔偿。前一个限制涉及的是死者的侵权请求权的让与或继承问题，不涉及第三人损害的问题，不在本文讨论的范围;〔8〕第三人的派生的请求权可分为两种:一种是第三人获得他人请求权的让与、继承或者第三人代位行使他人的请求权;另一种是第三人以他人被侵权或被违约为理由而要求侵权人或违约人对自己的损害进行赔偿。前者如债权人以自己名义行使债务人对次债务人的债权请求权(《合同法》第73条)或股东派生诉讼(《公司法》第152条)。此时，损害和损害赔偿所依据的实体法律关系都是以他人而非以第三人为基准;而在后者中，虽然损害赔偿所依据的实体法律关系是以他人(如死者)为基准，而损害则是以第三人(如死者近亲属)为基准，《人身损害赔偿司法解释》第18条第1款之规定——死者近亲属遭受精神损害的，可以请求赔偿精神损害抚慰金——即属此种情况。本文所述第三人的派生的请求权是指后者，涉及的是第三人的间接损害。从立法论出发，后一种情况下的第三人损害亦可设计成直接以该第三人的实体法律关系为基准而得获赔偿，此时即为第三人独立的请求权。后一个限制针对的是生者作为第三人以死者被侵权为由提起的赔偿自身间接损害的请求，涉及的是第三人的派生的请求权。因此，第三人若以导致死亡的侵权人同时也对自己构成侵权——例如，使自己精神受刺激——为由提起赔偿请求，虽然也有限制(下文将阐述)，但不在此限制之列。

依据普通法中的上述限制，“如果一个孩子，其父母被侵权人过失杀害，并因此而失去了唯一的抚养渠道和父母可能提供的照顾与安慰，将不拥有任何诉因，从而，从侵权人的观点看，杀死一个人比抓伤他代价更小。”〔9〕W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，p.942.受限于普通法的先例约束，解决这种不公平的任务由立法来完成，即分别为解除前述普通法的两条限制而形成的英美侵权法中有关死者的两大类立法:死后存续法(Survival Statutes)和错误死亡法(Wrongful Death Statutes)。和本文相关的主要是后一类立法——在英国以及移植英国法的国家，名称通常为致命事故法(Fatal Accidents Act)，此类立法赋予死者近亲属等第三人得以死者被侵权致死为由而请求赔偿自身所受的间接损害。英美法系中的立法和各国的政策选择有紧密的联系，因此，不同国家关于侵权致死案件中第三人可要求赔偿的损害范围不尽相同。下文主要选择英国的《致命事故法》作为阐述对象。

1846年，英国议会出台了《致命事故法》，又称坎贝尔勋爵法(Lord Campbell’s Act)，并历经1864、1959和1976年的修订过程。依据1976年的《致命事故法》第1(A)条，如果不法行为(wrongful act)导致他人死亡，尽管受害人死亡，不法行为人仍应承担损害赔偿责任。英国法官丹宁勋爵对此种赔偿责任的性质有如下描述:假设(实际已经死亡的)受害人还活着，他有请求赔偿的权利，那么，在受害人死亡的情况下，他的遗孀和孩子就有此权利。“就责任(liability)——而不是赔偿(damages)——来说，她们取代了他的位置”。〔10〕Gray v.Barr［1971］2 QB 554，per Denning，at 569.所谓责任上的代位，应指侵权责任的构成以死亡的受害人为基准，因此，若有受害人同意等免责事由或侵权行为和死亡之间欠缺法律上的因果关系，死者的近亲属即使有损害也得不到赔偿，且受害人的与有过失也会相应地导致赔偿额缩减。〔11〕The Fatal Accidents Act 1976(UK)，Section 5.另参见1999年英国法律委员会(The Law Commission)第263号报告——“就不法致人死亡的索赔”(lc263:Claims for Wrongful Death，1999)，paras 2.3-2.4.，3.8，来源 http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc263_Claims_for_Wrongful_Death.pdf，2012 年3 月30 日访问。所谓赔偿上并非代位，应指损害赔偿额的计算应以死者近亲属而不是死者为基准，因此，虽然经济损失是以死者的预期净收入减去其预期应有的消费额计算——这是死者若活着给近亲属带来的收入，但是原告(死者近亲属)必须是“确实在经济上依赖于死者(提供收入)”(in fact financially dependant on the deceased)的情况下，才可获得上述经济损失的赔偿。〔12〕不过，若死者为孩子，其父母在其死亡时虽未现实依赖其提供收入，但也可以失去潜在的将来的(对其收入的)依赖(loss of a potential future dependency)为由要求赔偿。参见［英］阿拉斯泰尔·马里斯、肯·奥里芬特:《侵权法》(麦克米伦法学精要丛书影印本)，法律出版社1997年版，第331页。更详细的关于死者近亲属的经济损失的计算方法，参见前注所引英国法律委员会之报告。另外，当死者近亲属为遗孀，且起诉时该遗孀已经再婚的情况下，由于该遗孀可以依赖新任丈夫提供收入，其是否不再因丧失依赖而有实际损失?或者，至少损失有所减少?如何回答该问题在英国法上有争论。笔者认为，不论正确的答案如何，从争论可看出，《致命事故法》所救济的是死者近亲属而非死者的损害，如果被告赔偿的是死者的收入丧失，该争论即不可能产生。关于该问题的争论，参见Peter Cane，Atiyah’s Accidents，Compensation and the Law，seventh edition，Cambridge University Press，2006，pp.133-134。

1982年英国《司法行政法》第3条(the Administration of Justice Act 1982，section 3)为1976年《致命事故法》增加了一项内容(the Fatal Accidents Act 1976，section 1(A))，即死者近亲属等享有要求3500英镑——2002年被改为10000英镑——的“丧亲(之痛)赔偿”(damages for bereavement)的请求权。英国议会下属司法委员会在其对司法部2009年的民事法律改革草案进行立法前审查的报告中认为:应当明确，丧亲之痛的赔偿，其真正的功能不在于对侵权人的惩罚或者对生命本身的价值的认可，而是对失去亲人的悲伤(grief)和亲人陪伴所产生的精神利益的丧失(loss of the non-pecuniary benefits)之认可。〔13〕See Draft Civil Law Reform Bill:pre-legislative scrutiny，Summary＆ Paras 82-89，来源 http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200910/cmselect/cmjust/300/30002.htm，2012 年3 月30 日访问。丧亲之痛赔偿请求权的确立，通过立法，改变了普通法对第三人丧失亲人所产生的悲伤和痛苦等精神损害不予赔偿的传统。

若侵权行为并未导致受害人死亡，只是使其受伤，受伤者本人自有请求赔偿的权利。本文关注的是诸如伤者近亲属等第三人是否有请求赔偿的权利，其依据又何在。依据历史上的英国普通法，丈夫对致其妻子受伤的侵权人有请求赔偿其配偶利益丧失(loss of consortium)的权利。该配偶利益丧失是个总称，其中既包括财产性质的利益丧失，如配偶提供劳务利益之丧失(loss of services)以及为配偶治病支出的医药费等，也包括非财产性质的利益丧失，如配偶提供陪伴利益之丧失(loss of society)，该项配偶提供陪伴之利益涵盖了妻子提供给丈夫的情感的关怀和性的满足等利益。另外，父亲对致其孩子受伤的侵权人亦有请求赔偿因孩子不能提供劳务之(财产性)损失(loss of services)的权利，但不包括孩子不能提供陪伴之(非财产性)损失。〔14〕W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，pp.931-935.普通法的上述历史中，妻子和孩子成为男人的某种财产。〔15〕Leo H.Mackay，Is a Wife Entitled to Damages for Loss of Consortium?，64 Dickinson Law Review 57，1960，p.57.英国和美国的侵权法都没有一直延续这样的历史，但改变的途径有所不同。英国通过立法彻底废除了普通法中的上述制度，〔16〕Law Reform(Miscellaneous Provisions)Act 1970，section 5;Administration of Justice Act 1982，section 2.美国一些州的改变和英国一样，即丈夫和妻子都不再能对第三人主张配偶利益丧失的请求权，另外一些州则保留了上述普通法，但将上述丈夫的请求权扩张至妻子也同样享有。至于孩子的请求权，许多州则仍持保守态度，不承认孩子因父母受伤而有请求赔偿的权利。〔17〕See Restatement(second)of Torts，1977，§693，Comment d，§ 707 Comment a.另请参见潘维大:《第三人精神上损害之研究》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版》2004年第1期。

以配偶一方被侵权受伤时另一方的损害赔偿请求权为例，在美国一些州保留配偶利益丧失请求权(action for loss of consortium)的情况下，为防止侵权人双重赔偿，往往需要伤者就身体受侵害提起的诉讼和伤者配偶就配偶利益丧失提起的诉讼进行合并。如前所述，配偶利益丧失中包含了为受伤配偶支出的医药费，但如果在受伤配偶就身体受侵害提起的诉讼中确定可就该笔医药费得到赔偿，则在另一方就配偶利益丧失提起的诉讼中就决不能包含此项费用的赔偿。〔18〕See Restatement(second)of Torts，1977，§ 693(2)Comment f.在英国取消配偶利益丧失请求权的情况下，原本可由未受伤的配偶所主张的赔偿项目——如为伤者支出医药费以及因伤者不能从事家务而增加开支等——可直接由伤者本人要求赔偿，侵权人不得主张伤者因有配偶的支出而未受有损失。〔19〕参见［英］阿拉斯泰尔·马里斯、肯·奥里芬特:《侵权法》，法律出版社1997年版，第325页。就财产性损失而言，英美的不同一般只在于:在英国，伤者和伤者配偶因伤者被侵权而产生的经济损失，一律由伤者请求赔偿;而在美国一些州，则可同时由伤者和伤者的配偶请求赔偿，但赔偿项目不得重复。在1984年香港法律改革委员会有关人身损害赔偿的报告中，将这两种不同的方法分别称之为“赔偿给受害人(的方法)”(the remedy in favour of the victim)和“第三人(请求赔偿的)方法”(the third party approach)。〔20〕See The Law Reform Commission of Hongkong，Report on Damages For Personal Injury and Death，paras 9.15-9.21，来源 http://www.hkreform.gov.hk/en/docs/rdamages-e.pdf，2012 年3 月30 日访问。就非财产性损害而言，在笔者看来，英美的不同更具实质意义。因为，与支出医药费等不同，不可能将未受伤配偶方的精神损害也算在伤者本人的损害之内，所以采用“赔偿给受害人”的方法时，侵权人无须就伤者配偶的精神损害进行——哪怕是通过给予受害人而实现的间接的——赔偿。

总结前文所述，可得一简明结论:以配偶关系为限，〔21〕之所以作此限制，是因为直接受害人的哪些近亲属(第三人)可以拥有要求赔偿的权利因各个不同国家或州的立法政策不同而不同，但在应包含配偶这一点上没有疑问。本文此处无意探讨英美侵权法中第三人范围的规定中所包含的政策问题，特以配偶为限，将此问题忽略。不过，在后文关于精神受刺激案型的探讨中，第三人范围中所包含的政策问题将成为研究的一个重点。就目前的法律现状而言，侵权致人死亡，不论英美，大都认可死者近亲属的财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权;〔22〕关于美国错误死亡法中对精神损害赔偿由不支持向支持的态度转变，参见W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，pp.951-952。另外，关于美国各州的错误死亡法的比较法上的介绍，可参见 Scottish Law Commission，Discussion Paper on Damages for Wrongful Death，dp135，2007，Appendix D:Treatment of claims for damages in cases of wrongful death based on comparative research，来源 http://www.scotlawcom.gov.uk/download_file/view/115/，2012年3月30日访问。侵权致人受伤，在英国，伤者近亲属并无财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权，而在美国一些州，伤者近亲属则有财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权;并且，近亲属的赔偿请求权都具有派生的性质，即以死者或伤者被侵权为由提起的针对自身损害的赔偿请求权。〔23〕英国侵权法中已经取消了配偶利益丧失请求权(action for loss of consortium)，因此，在英国，该请求权的性质究属派生或独立已无探究的意义，但美国许多州仍保留着。虽然法院认可该请求权的派生性质，但也有学者表示反对，主要目的在于主张因侵权而受伤者的过错不应当在其配偶提起的配偶利益丧失请求权中作为与有过失(contributory negligence)而使赔偿有所减免。See Douglas G.Verge，Loss of Consortium，Contributory Negligence，and Contribution:An Old Problem and a New Solution，24 Boston College Law Review 403，1983，pp.411-416.

三、英美侵权法对第三人精神受刺激案型的处理

以行为人侵权致人死亡为例，如前所述，英美普通法不承认死者近亲属的损害赔偿请求，但制定法介入，赋予死者近亲属因直接受害人死亡而产生的财产损失和精神损害的赔偿请求权。该项赔偿请求权属第三人派生的请求权，即请求权人可要求行为人赔偿损害，但无需主张其对自己构成侵权。如果死者近亲属以行为人对自己构成侵权为由主张独立的请求权而要求赔偿，前述制定法有关派生的请求权的规定对其是否应构成制约?从事理来看，自然应构成制约，即在死者近亲属派生的请求权中处理的行为和损害，不应在其可能的独立的请求权中再被处理，否则，会使行为人重复赔偿，也会使不同的请求权之间界限不清。〔24〕对此，也许会有这样的反对意见:请求权竞合不正是针对相同的不法行为和损害产生的不同性质的请求权吗?就此疑问，后文将在阐述我国的死者或伤者近亲属的损害赔偿请求权时兼做说明。在笔者看来，这正是理解英美侵权法中第三人精神受刺激案型的关键。以英国法上的行为人侵权致人死亡并造成死者近亲属精神损害为例，《致命事故法》中第1(A)条赋予某些死者近亲属“丧亲之痛”的赔偿请求权(action for bereavement)。此条规定处理的行为和损害分别是不法致人死亡和因亲人逝去而产生的悲伤以及陪伴的丧失。因此，在死者近亲属提起独立的请求权时，其所主张的行为人的不法行为应当不是或不只是“不法致人死亡”，其所主张的损害也应当不是或不只是“亲人逝去而产生的悲伤以及陪伴的丧失”。当死者近亲属以精神受刺激为由主张导致直接受害人死亡的侵权人对自己构成过失侵权(negligence)——英美侵权法中一种独立的侵权类型——时，一般称之为“精神受刺激”(nervous shock)案型(之一种)。在此类案型中，不法行为和损害如何界定?上述这些问题正是下文将要考察的内容。

以英国为例，对第三人精神受刺激案型的处理，可分以下三点来说明。〔25〕我国大陆对有关第三人精神受刺激案型的英美侵权法的发展历程已有不少介绍，本文无意作不必要的重复。本文的介绍将更有侧重，即侧重于从第三人的派生的请求权和独立的请求权的关系出发进行比较，进而更带有解释的色彩，而并不限于单纯的描述。

(一)心理疾病之要求

第三人虽然精神受刺激，若未导致心理疾病(psychiatric illness)，则不予救济。此种心理疾病须是确实可验证的(positive)，单纯的悲伤、痛苦或其他通常的情感(normal emotion)不在其内。〔26〕McLoughlin v.O’Brian［1983］1 AC 410，at 431.

如果一个人身体受到了伤害——不包括伤害的危险，那么普通法的救济方式中含有针对悲伤、痛苦以及欢愉之丧失的精神损害赔偿，此点无须多言。〔27〕较为详细的介绍，可参见刘春梅:《人身伤害中的非财产损害赔偿》，法律出版社2011年版，第68-123页。但是，此处第三人精神受刺激是指该第三人身体并未受到伤害，但却因目睹近亲属受伤或死亡惨状等原因而受精神刺激，并由此产生财产损失和精神损害。〔28〕若从单纯的悲伤痛苦得不到救济的角度看，第三人精神受刺激案型中，普通法上可予救济的精神损害是指伴有精神疾病的悲伤或痛苦，因此似乎不能将后一种情况称之为“纯粹精神损害”。有学者正是以此为理由指出他人研究中所谓的“误区”。(参见胡雪梅、李中衡:《英美侵权法神经损害之诉及其合理借鉴》，载《社会科学》2011年第3期。)但落入误区的其实是批评者，因为英美侵权法中的“纯粹精神损害”中的“纯粹”是指不伴有身体伤害，并非指不伴有精神疾病，因此伴有精神疾病的悲伤和痛苦仍不妨称之为“纯粹精神损害”。不过，在笔者看来，对于“pure psychiatric injury”(英国人常用此词)或者“pure emotional harm”(美国人常用此词)，更好的译法应为“纯粹精神伤害”，是指行为人的行为打击对象并非身体，而是精神或心理。以此来看，我国大陆通常所谓的“人身损害赔偿”，更好的说法应为“人身伤害赔偿”。如果亲人因被侵权而死亡，如前所述，制定法对于相关第三人(如死者配偶)的悲伤、痛苦以及亲人陪伴之欢愉的丧失等精神损害已有救济，因此，在笔者看来，在第三人精神受刺激案型中，对如此程度的精神损害不予救济当在情理之中。如果亲人因被侵权而受伤，如前所述，制定法明文取消了普通法中相关第三人的请求权，因此，在第三人精神受刺激案型中，法官对于因亲人受伤而产生的悲伤、痛苦等精神损害不予救济，自属当然。〔29〕由此推论，非亲人受伤而产生的悲伤和痛苦更不会得到救济。

或许，可以认为:若非目睹死伤惨状，第三人(如死伤者的配偶)的悲伤和痛苦不至于如此严重，因此，对其因目睹死伤现状的悲伤和痛苦仍应予以救济。接受此说法，可得一结论，即在第三人精神受刺激案型中，死伤者的近亲属若要寻求普通法上的救济，其精神损害应比一般的因亲人逝去或受伤造成的情形——前文所谓“通常的情感”——更严重。在笔者看来，这正是英国法的逻辑。只不过，英国法要求须更严重到伴随心理疾病的程度而已。因为，若未严重到伴随心理疾病的程度，则很难分辨近亲属的精神痛苦是单纯因亲人死伤而生，抑或是因目睹死伤惨状而生。

(二)“初级受害人”与“次级受害人”

1.“初级受害人”——注意义务之所在为身体

在第三人有心理疾病的情况下，行为人是否应负过失侵权之责任，其判别标准视第三人属于“初级受害人”(primary victims)或“次级受害人”(secondary victims)而有不同。区分“初级受害人”和“次级受害人”的判别标准肇始于1996年报告的上议院(House of Lords)审理的“派吉诉史密斯”(Page v.Smith)一案，〔30〕［1996］AC 155.另外，在上议院审理的更早的案件(Alcock v.Chief Constable of South Yorkshire Police［1992］1 AC 310)中，已经开始使用“初级受害人”和“次级受害人”的概念，但更多是提供一种描述性的分类，而不是将其作为规范性的标准。See Michael A Jones，Anthony M Dugdale，Clerk ＆ Lindsell on Torts，twentieth edition，Sweet＆ Maxwell，2011，p.458.虽不乏批评意见，〔31〕Liability for Psychiatric Illness，Law Com No.249，para.5.47，来源:http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc249_liability_for_psychiatric_illness.pdf，2012年3月30日访问。但至今仍构成当代英国普通法处理第三人精神受刺激案型的有约束力的规则。该案中，原告在一起应由被告负责的交通事故中虽身体有受伤害的危险但并没有受到实际的身体伤害，不过，其却因事故对精神的刺激，患上了一种叫慢性疲劳综合症(Chronic Fatigue Syndrome)的心理疾病。如果原告的身体受到实际伤害，原告自然应得到救济，但本案中，原告的身体并未受到伤害，受到伤害的是精神。上诉法院(court of appeal)认为:由于案件事实显示，事故会造成原告的心理疾病不属于合理可预见(reasonably foreseeable)的范围，因此，被告并无防止原告不受心理疾病之损害的注意义务(duty of care)，因而对其不承担过失侵权的责任。〔32〕英美过失侵权的构成首先即要求被告针对原告负有注意义务。以合理预见作为判别注意义务是否存在的标准，并奠定英国现代过失侵权法之基础的案件，为英国上议院审理的“多诺霍诉史蒂文森”(Donoghue v.Stevenson，［1932］AC 562)一案。对此，审理此案的法官劳埃德勋爵以反问的语气问道:“身体伤害虽可预见但却因偶然并未实际发生，这就意味着必须采用一种(与造成实际伤害)不同的标准。法律能是这样的吗?”〔33〕Page v.Smith，［1996］AC 155，at 187.依据审理此案的上议院多数法官的见解，当被告的行为给原告带来身体伤害的危险时，不论身体伤害是否实际发生，或者说，不论实际发生的是身体伤害还是心理疾病，被告的注意义务是否存在皆应以其是否能合理预见其行为可能造成身体伤害为判别标准。当实际发生的是心理疾病时，如果被告违反了防止给他人产生身体伤害之危险的注意义务，那么，尽管心理疾病不在可合理预见的范围之列，而是被施加身体伤害危险之原告的特异体质造成的，被告仍应对其所造成的损害——心理疾病——承担责任。所谓“初级受害人”就是指身体处于被告可合理预见的伤害风险之范围内的受害人。〔34〕See Michael A Jones，Anthony M Dugdale，Clerk ＆ Lindsell on Torts，twentieth edition，Sweet＆ Maxwell，2011，pp.458-459.美国侵权法中有关精神受刺激案型的“危险区域规则”(The Zone-of-Danger Rule)。与此类似，即被告过失行为导致原告处于身体受伤害之危险区域，原告虽只有精神受刺激，但也可以因合理的担心自身的人身安全而享有合格的诉因。See Jeffrey Hoskins，Negligent Infliction of Emotional Distress:Recovery is Foreseeable，39 John Marshall Law Review，2006，pp.1024-1025;潘维大:《第三人精神上损害之研究》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版》2004年第1期。总之，有关“初级受害人”精神受刺激案型的特征是:当被告行为给原告身体带来受伤害的风险但原告遭受的损害是心理疾病(引起的经济损失和精神损害)时，被告对原告是否具有注意义务取决于原告身体受伤害的风险是否可合理预见，而不取决于其心理疾病是否可合理预见。也就是说，此处注意义务之所在为身体，而非心理。〔35〕本文写至此处，产生一个疑问:假如赞同劳埃德法官所说，对身体遭受伤害之危险与身体受伤害应采用同样的处理办法，那么，既然身体受伤害要求精神损害赔偿无须受害人达到精神疾病的程度，是否身体有受伤害危险的受害人要求精神损害赔偿也无须达到心理疾病的程度?虽然笔者未见到作此主张的判例，但此问题似乎有探究的价值，本文无力作此探究。

此外，尚须说明的是，英国法中的“初级受害人”并非只有自身身体有受伤害之危险的一种情况，判例中认可的“初级受害人”还包括“救援者”(rescuer)和“非自愿的卷入者”(involuntary participant)两种情况，但其共同特征是:注意义务之所在并非心理或精神，即原告均无须证明其心理疾病对于被告可合理预见。〔36〕See Michael A Jones，Anthony M Dugdale，Clerk ＆ Lindsell on Torts，twentieth edition，Sweet＆ Maxwell，2011，pp.460-462.本文并不企图详究英美侵权法有关精神受刺激案型的细节，且有关“救援者”和“非自愿的卷入者”等案型中，如何区分“初级受害人”和“次级受害人”尚存意见分歧。〔37〕Liability for Psychiatric Illness，Law Com No.249，para.2.52.需说明的是，对于身体有伤害风险之受害人应作为“初级受害人”似乎并无争议。为简化起见，本文探讨“初级受害人”时，只选取其中的一种情况，即前述注意义务之所在为身体，而非心理的情况。该种情况，在笔者看来，已足够有资格与“次级受害人”的情况作比较，并因此而能更简明地揭示英国侵权法处理第三人精神受刺激案型的特征。

2.“次级受害人”——注意义务之所在为精神

当注意义务之所在并非指身体，而是心理或精神时，就进入有关“次级受害人”精神受刺激案型的探讨了。当一个人精神受刺激而罹患心理疾病时，往往会支出医疗费等，形成财产损失，或感觉痛苦和悲伤，形成精神损害。所谓注意义务之所在为精神是指精神受刺激而言，并非指感觉痛苦和悲伤等精神损害层面。若换用大陆法系侵权法的语言来说，前者是指过失、违法性或责任成立(之因果关系)层面，后者是指损害或责任范围(之因果关系)层面。〔38〕有关责任成立和责任范围中的因果关系等问题，参见王泽鉴:《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第86-88、182-184 页。

当注意义务之所在为精神或心理时，确定注意义务之存在，首先即要求原告因被告之行为而罹患心理疾病的风险可为被告合理预见。此为“次级受害人”精神受刺激案型与“初级受害人”遭受身体伤害风险案型之最根本的不同。对于后者，决定注意义务之存在的是原告遭受身体伤害的风险为被告可合理预见。所谓“次级受害人”就是指并无身体受伤害危险而精神受刺激的受害人。因目睹他人死亡或受伤而受精神刺激的人通常并无遭受身体伤害的风险，因而通常属于此所谓“次级受害人”，这也正是本文讨论的核心内容。对于此类第三人精神受刺激案型，英国的判例法认为保护精神不受刺激不同于保护身体不受伤害，因此，仅满足“可合理预见”的标准并不能使被告的责任成立。若使责任成立，尚须具备其他条件。就此，1992年报告的上议院审理的“阿尔考克诉南约克郡警察署首席警官”(Alcock v.Chief Constable of The South Yorkshire Police［1992］1 AC 310)一案中，〔39〕Alcock v.Chief Constable of The South Yorkshire Police［1992］1 AC 310，at 406.英国侵权法处理第三人精神受刺激案型历经变迁和争论，目前的普通法主要依据此案判决。另请参见胡雪梅、李中衡:《英美侵权法神经损害之诉及其合理借鉴》，载《社会科学》2011年第3期。法官总结出的条件是:“(1)原告必须和死伤的受害人之间“在爱和情感上有紧密的联系”(close ties of love and affection with the victim)，某些情形下(如配偶之间或父母子女之间)，可推定存在此种联系，否则，原告应对此提供证明;〔40〕此种对亲密关系的要求意味着一个与受害人无亲密关系的且自身并未遭遇伤害风险的“旁观者”(bystanders)受事故的精神刺激不能得到赔偿。See McFarlane v.EE Caledonia Ltd［1994］2 All ER 1，and Hegarty v.EE Caledonia Ltd［1997］2 Lloyd’s Rep 259.(2)原告必须在事故的现场或者在事故的即刻的事后余波(immediate aftermath)中;〔41〕在“麦克罗林诉奥布莱恩”(McLoughlin v O’Brian and Others，［1983］1 AC 410)一案中，事故发生时，原告并不在现场。但是在事故发生约两个小时后，得知事故的原告立刻驱车赶往几英里外的医院，并在医院里因目睹作为事故受害人的自己的丈夫和孩子受伤呻吟等悲惨景象而精神上受到刺激，造成心理创伤。上议院认为原告的精神受刺激是在事故的即刻的事后余波中发生的，因而最终认可了原告要求赔偿的诉请。该案突破了“须在事故现场受到精神刺激”的要求，具有重要意义。(3)原告的心理伤害必须是因(在现场)对事故的直接感知或因事故的即刻的事后余波而造成，不是由于从他人处听闻事故而造成。”〔42〕“阿尔考克诉南约克郡警察署首席警官”一案涉及1989年英国的因警察当局对球场骚乱处置不当而导致的大批球迷被踩踏和挤压致死的希尔斯堡惨案，一些原告在直播的电视节目上目睹惨案而受有精神刺激。此种精神受刺激的方式被认为不属于事故的直接感知，因而被排除在可获救济的范围之外。See Alcock v.Chief Constable of The South Yorkshire Police［1992］1 AC 310，at 405.可获救济的精神受刺激必须不是仅因从第三人处得知亲人在事故中死去或受伤的消息而造成，而应当是因为“突然的冲击”(sudden shock)。例如，一个母亲在陪伴受伤的孩子直至其死去的过程中所遭受的精神刺激就不属于因突然的冲击而造成。See Taylorson v Shieldness Produce Ltd［1994］PIQR P329.

在心理疾病之可预见性之外，这些条件涉及的分别是英国法处理第三人精神受刺激案型时判别注意义务存在与否的三个因素:关系(relationship)、时空接近(proximate of time and space)以及感知方法(means of communication)。〔43〕Peter Handford，Compensation for Psychiatric Injury:The Limits of Liability，2 Psychiatry Psychology and Law 37，1995，pp.42-44.这些因素也是基于政策考量所产生的决定过失导致他人心理疾病时注意义务存在与否的控制工具。〔44〕White v.Chief Constable of South Yorkshire Police［1999］2 AC 455 per Lord Steyn，at 493，497.在“麦克罗林诉奥布莱恩”案的判决中，斯卡曼勋爵认为:“普通法的原则要求法官遵循‘合理可预见性之检验’的逻辑……空间、时间、距离、原告所受伤害的性质以及其和事故直接受害人之间的关系，都是在进行合理可预见性检验时所考量的因素，但不是法律上的限制标准”(McLoughlin v O’Brian and Others，［1983］1 AC 410，per Lord Scarman，at p.431)。斯卡曼的意见实际上是认为关系、时空接近以及感知方法等因素是由原则决定的因素，而非政策考量因素，但该意见并未成为英国法上的主流意见。在“阿尔考克诉南约克郡警察署首席警官”之后的另一起同样涉及1989年英国希尔斯堡惨案的案件中，霍夫曼勋爵认为:就第三人精神受刺激的法律领域而言，“没有人可以再假装着说目前的上议院所接受的法律是建立在原则的基础上”。See White v.Chief Constable of South Yorkshire［1999］2 AC 455 per Lord Hoffmann，at 511.英国法律委员会解释——但并不完全赞成——其中的政策考量分别有:防止过多的诉讼、防止虚假的夸大其词的诉讼、对精神受伤害看得不如身体受伤害那么重，以及毕竟精神受刺激的人并未直接遭受事故因而法院不太愿意对其提供救济等等。〔45〕Liability for Psychiatric Illness，Law Com No.249，para.6.6，来源:http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc249_liability_for_psychiatric_illness.pdf，2012年3月30日访问。

(三)“死伤事实”与“死伤发生之情状”

在第三人自身并未遭受伤害之风险但受有精神刺激的场合，决定是否予以救济的政策考量如何才是合理的?合理的政策考量决定了应有怎样的控制工具?这些问题都值得进一步深入研究。本文对此不作深究，而是选取区分死伤者近亲属的派生的请求权与独立的请求权的视角，试图理解上文所提及的控制工具之意义(的一个侧面)。如前所述，依英国的制定法，当一个人因侵权而死亡时，其近亲属有派生的损害赔偿请求权，赔偿的内容是因直接受害人死亡给自己带来的财产损失和精神损害。当一个人因侵权而受伤时，其近亲属并无此派生的请求权，依此推论，非近亲属当更无此派生的请求权。这些规定涉及的都是仅因直接受害人死亡或受伤给第三人带来的损害。在此前提下，笔者认为，第三人精神受刺激案型涉及的是有关第三人独立的请求权之法律规定，因而，在有关第三人派生的请求权的法律中已经对其作出处理规定的损害项目，应排除在考量之外，上文所提及的控制工具的意义也正在于此。也就是说，有关第三人派生的请求权之法律规定处理的损害是指仅因直接受害人死亡或受伤而产生的损害，这样的损害应在第三人精神受刺激案型中被排除在考量之外，排除的工具包括“时空接近性”以及“感知方法”等。

以“时空接近性”以及“感知方法”为例，在“泰勒诉萨默塞特卫生管理局”一案中，原告并非在事故的即刻的事后余波中，而是在通过第三人得知其近亲属的死讯因而赶往太平间以证实该死讯过程中，受到精神刺激，因此法院拒绝给予救济。〔46〕Taylor v Somerset Health Authority［1993］P.I.Q.R.P262.在笔者看来，其一，得知死讯而精神受刺激，这是因死亡而产生的精神受刺激的几乎必不可少的方式。原告精神受刺激以致罹患精神疾病，那也只是死亡导致近亲属的精神损害比较严重而已，并未脱离死者近亲属派生的请求权所涉及的范围，〔47〕就此而言，近亲属的精神损害较通常情况为严重，此为其独立的请求权的必要条件，而非充分条件。因此不应在死者近亲属因精神受刺激而主张独立的请求权时予以考虑。〔48〕有学者认为近亲属不在事故现场或没有亲身感知事故不应影响其精神损害赔偿请求权，进而质疑英国普通法的做法。其质疑正是忽略了英国对于不在事故现场的近亲属，若仅因死亡而受精神损害的，其做法不是不予赔偿，只是不在过失侵权(negligence)——第三人精神受刺激案型归属于此范围——项下赔偿而已。因此，该学者认为不在事故现场的近亲属可因“名义上的精神损害”获得一定的赔偿金，若在事故现场因感知事故而受精神刺激，则可获更高金额的赔偿金。这种想法实际上忽视了近亲属派生的请求权和独立的请求权之区别，将死者近亲属因精神受刺激(nervous shock)中的精神损害统归到其派生的请求权之下。如此，则只需考虑损害的大小或可证实与否，无须考虑责任构成的问题(因为责任构成是在侵权人和死者的关系中解决)。假设接受这样的见解，则该作者所谓的从英美法中加以借鉴的做法就根本不存在。有关见解，可参见张新宝、高燕竹:《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期。另外，有学者调查我国死者近亲属获赔精神损害抚慰金的案件，发现并未要求其在事故现场，而美国法上却有“危险区域”或“旁观者”规则。如此比较同样忽视了派生的请求权和独立的请求权之区别，在美国法上如果近亲属依据“配偶利益丧失”(loss of consortium)等主张精神损害赔偿时，也是同样不受“危险区域”规则限制的。相关学者见解，参见周琼:《论过失导致的纯粹精神损害——以美国法为中心的考察》，载《环球法律评论》2010年第5期。其二，奥尔德法官拒绝救济的理由之一是:尽管逻辑上可疑，但作为有约束力的法律，判别事故的即刻的事后余波时，应区分“死亡事实”(the fact of the death)和“死亡所发生的情状”(the circumstances in which death came about)，死者的妻子去太平间以证实死讯，乃和“死亡事实”相关联，并非和“死亡的具体情状”相关联，因此，不属于处在事故的即刻的事后余波中。〔49〕Taylor v Somerset Health Authority［1993］P.I.Q.R.P262，per Auld，at p.268.因死亡事实而产生的精神受刺激应在近亲属派生的请求权中解决，而因死亡的具体情状所产生的精神受刺激(如目睹血肉模糊或身首异处而受刺激)可在近亲属独立的请求权——主张行为人对自己的过失侵权——中解决。这正是尽管逻辑上可疑但却有相当合理性的对“死亡事实”和“死亡所发生之情状”进行区分之根源所在。同理，“受伤事实”和“受伤所发生之情状”也正是区分伤者近亲属的派生的请求权和独立的请求权之关键。此种区分对于第三人的精神损害适用，对于第三人的财产损失同样适用。例如，在英国取消配偶利益丧失请求权(loss of consortium)之前，妻子受伤，丈夫可就自身的经济损失要求导致妻子受伤的侵权人予以赔偿。在1958年报告的英国王座法庭审理的“柯卡汉姆布吉”(Kirkham v Boughey［1958］2 Q.B.338)一案中，原告的妻子因一起被告负责的交通事故而受伤，因为担心妻子以及需要照顾两个孩子，原告便决定留在英格兰，而不返回其工作的地方——非洲。虽然原告在英格兰也找到了工作，但其收入低于其在非洲工作的收入，因此，原告起诉要求被告赔偿其收入减少的损失。迪普洛克法官认为，虽然依据配偶利益丧失请求权，原告的主张有一定道理，因为在妻子不能提供家庭服务和原告须照顾妻子的情况下，原告遭受经济损失，但是由于原告的请求权不是配偶利益丧失请求权，而是主张被告的行为对其构成独立的不法行为，因此，应当判决其败诉。〔50〕Kirkham v Boughey［1958］2 Q.B.338，per Diplock，at 342-343.See Peter Handford，Relative’s Rights and Best v.Samuel Fox，14 University of West Australian Law Review 79，1979，pp.85-86.该判决将因妻子受伤所产生的经济损失放置于配偶利益丧失请求权的处理范围，不支持作为丈夫的原告以其他理由请求赔偿这样的经济损失。由此，很容易推论出，如果配偶利益丧失请求权中已经涵盖了对因妻子受伤所产生的精神损害应予赔偿的内容——如前所述，此为实情——那么，也应当不支持作为丈夫的原告以其他理由(如精神受刺激)请求赔偿这样的精神损害。

四、英美侵权法对第三人精神受刺激案型的处理对我国的借鉴

(一)第三人派生的请求权与独立的请求权——英国法与我国法的相似性

总结上文英国侵权法对直接受害人死亡或受伤时第三人派生的请求权和独立的请求权的处理，可得出以下结论。

(1)若直接受害人因侵权而死亡，则其近亲属因直接受害人“死亡事实”而产生的经济损失和精神损害应在其派生的请求权中解决;死者近亲属因直接受害人“死亡所发生之情状”而产生的经济损失和精神损害应在其独立的请求权中解决。

(2)若直接受害人因侵权而受伤，则其近亲属因直接受害人“受伤事实”而产生的经济损失和精神损害不予赔偿，仅在直接受害人的侵权损害赔偿请求权中加以考虑;伤者近亲属因直接受害人“伤害所发生之情状”而产生的经济损失和精神损害应在其独立的请求权中解决。

(3)第三人精神受刺激案型涉及的是第三人依据过失侵权类型而主张的独立的请求权，该请求权能否得到支持，关键在于能否认定被告注意义务之存在。

(4)决定第三人精神受刺激案型中被告注意义务是否存在，应区分两种情况。其一，如果精神受刺激的第三人自身身体安全受被告行为影响，且被告可以合理预见其行为会给该第三人带来身体伤害的风险，那么，即使被告不能合理预见其行为会使该第三人产生心理疾病，被告的注意义务也存在。此时的第三人属于“初级受害人”。其二，如果精神受刺激的第三人自身身体安全并不受被告行为影响，那么，只有在被告可以合理预见其行为会导致该第三人心理疾病的情况下，被告的注意义务才存在。此时的第三人属于“次级受害人”。

(5)如果精神受刺激的第三人属于“次级受害人”，那么，应当区分因“死伤事实”和因“死伤发生之情状”而产生的经济损失和精神损害，只有因“死伤发生之情状”而产生的经济损失和精神损害才可依第三人的独立的请求权获得赔偿。基于政策考量，因“死伤发生之情状”而受精神刺激之第三人须因此而罹患心理疾病，才能获致赔偿。其他获致赔偿的条件尚包括“关系”、“时空接近”以及“感知方法”等方面的考量。〔51〕与英国法相比，美国法对于受精神刺激之第三人的独立的请求权有着更为严格的限制。关于美国法的情况，可参见潘维大:《第三人精神上损害之研究》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版》2004年第1期;周琼:《论过失导致的纯粹精神损害——以美国法为中心的考察》，载《环球法律评论》2010年第5期。

我国侵权法关于直接受害人死亡或受伤时第三人损害的处理与英国法有很大的相似性。此种相似性正可作借鉴之基础。下文先对相似性予以说明。〔52〕本文作出说明时，主要依据《精神损害赔偿司法解释》和《人身损害赔偿司法解释》，并未将《侵权责任法》作为主要的参考对象，理由是:(1)《侵权责任法》关于直接受害人死亡或受伤时的规定与上述两部司法解释的规定大致相同，且上述两部司法解释在《侵权责任法》出台后，司法实践中继续适用于直接受害人死亡或受伤时的情形;(2)《侵权责任法》与上述两部司法解释在直接受害人死亡或受伤情形下的规定最大的不同是关于精神损害赔偿部分的规定，即《侵权责任法》并未明确规定死者近亲属的请求精神损害赔偿的派生的请求权，其第22条仅规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。但司法实践中，仍认可死者近亲属依据上述两部司法解释的相关规定请求赔偿精神损害。例如:在2012年判决的“江苏省电力公司沛县供电公司与李苏苏等触电人身损害赔偿纠纷上诉案”中，江苏省徐州市中级人民法院同时引用了《侵权责任法》第22条和《人身损害赔偿司法解释》第18条之规定，判决被告承担对死者近亲属的精神损害赔偿责任，参见“江苏省电力公司沛县供电公司与李苏苏等触电人身损害赔偿纠纷上诉案”。通过对北大法宝司法案例数据库的检索可发现(检索2010年之后标题有“生命权”的民商案件)，死者近亲属派生的精神损害赔偿请求权在《侵权责任法》施行后依然存在，且司法实践中仍会就此依据上述两部司法解释进行判决。

首先，依据《人身损害赔偿司法解释》第1、17、28和29条之规定，直接受害人因侵权而死亡时，死者近亲属有请求赔偿财产损失的权利，财产损失既包括医疗费、误工费、丧葬费等支出费用的损失，还包括被扶养人生活费和死亡赔偿金等收入减少的损失。依据《人身损害赔偿司法解释》第18条之规定，直接受害人因侵权而死亡时，死者近亲属有请求赔偿精神损害抚慰金的权利。虽然死者近亲属的范围与死者的法定继承人大致一致，且也有相同的顺序限制，但是，死者近亲属并非继承死者的损害赔偿请求权，而是行使因死者生命权受侵害而产生的特定范围内的间接受害人所固有的损害赔偿请求权。〔53〕参见最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第20页。该书认为，近亲属并非继承死者的权利，而是拥有“独立的损害赔偿请求权”。此所谓“独立”并非本文所谓的第三人的“独立的请求权”，而是从近亲属的权利并非继承而得的意义上说的，也就是本文所称“固有”的含义。《人身损害赔偿司法解释》的上述各条规定并未要求死者近亲属请求损害赔偿时须证明行为人对自己构成侵权，相反，是规定死者被侵权时其近亲属的权利。因此，其所涉及的死者近亲属的损害赔偿请求权，依本文开头所提出的定义，是派生的请求权。至此，可以得出结论:我国侵权法与英国一样，规定了直接受害人因侵权而死亡时其近亲属的派生的请求权，其既针对财产损失，也针对精神损害。

其次，依据《人身损害赔偿司法解释》第18条和《精神损害赔偿司法解释》第7、8条之规定，直接受害人因侵权而受伤时其近亲属并无精神损害赔偿请求权，仅直接受害人有此项权利。依据《人身损害赔偿司法解释》第17条之规定，直接受害人因侵权而受伤时，其财产损失的项目包括医疗费、误工费、残疾赔偿金以及被扶养人生活费等。依此规定，似乎被扶养人生活费应计算在直接受害人提起诉讼所要求的赔偿范围内，被扶养人不可单独作为原告起诉该项收入损失的赔偿。但是，《人身损害赔偿司法解释》第1条第2款中又规定“依法由受害人承担扶养义务的被扶养人”作为“赔偿权利人”之一，似乎被扶养人也可作为原告进行起诉。对此，司法实践中做法并不统一，既存在法院依职权追加被扶养人作为共同原告的做法，〔54〕例如:“章兴峰等诉成都善下机电工程技术有限责任公司等生命权、健康权、身体权纠纷案”，四川省成都市高新技术产业开发区人民法院(2009)高新民初字第1098号民事判决书。也存在直接将被扶养人生活费计算在直接受害人(唯一原告)的财产损失项目中的做法。〔55〕例如:“李建保与张建雄道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”，云南省曲靖市中级人民法院(2009)曲中民终字第1175号民事判决书。《侵权责任法》出台后，依其第16条，被扶养人生活费的赔偿项目被取消，因此，直接受害人若因侵权而受伤，则其近亲属的赔偿请求权不再被予以认可，也不再可以作为原告。〔56〕依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(法发［2010］23号)第4条规定之解释，原先的被扶养人生活费项目在《侵权责任法》实施后计入残疾赔偿金或死亡赔偿金中。至此，可得出结论:我国侵权法与英国一样，在直接受害人因侵权而受伤时否认近亲属就其财产损失主张派生的请求权，其为直接受害人支出的医疗费或减少的被扶养人生活费等财产损失应计算在直接受害人的财产损失中。〔57〕虽然针对伤者近亲属的精神损害不能做相同的表述，即不能作“将近亲属的精神损害计算在直接受害人的精神损害中”这样的表述，但实践中法院对直接受害人判决给付精神损害抚慰金时，也可能会考虑到直接受害人的近亲属受有精神痛苦的因素。有的法院径直将这种考虑写入判决书，出现这样的表述:直接受害人“受伤后造成终身瘫痪，给其本人及亲属带来巨大的精神痛苦，故应考虑精神损害赔偿。”参见“沈峥昱诉上海野生动物园发展有限责任公司人身损害赔偿案”，载最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院出版社2001年版。

最后，与英国法一样，在直接受害人因侵权而死亡或受伤时，我国的司法实践并不否认其近亲属可主张独立的请求权，也就是说，近亲属可主张行为人的行为对自身构成侵权，符合侵权行为的要件，从而要求损害赔偿。第三人精神受刺激案型正属于此种情况，“林玉暖案”即为一例。另外，司法实践中尚有其他的直接受害人近亲属主张独立的请求权并被法院支持的案例。以2001年南京发生的所谓“全国首例‘性’权利”案为例，原告的丈夫因被告方的过失致使生殖器官受损，原告起诉要求精神损害赔偿，理由是原告的健康权受到了侵害，因为“其性生理需求得不到满足，根本无法达到健康的标准”。原告的请求最终得到了法院的支持。〔58〕参见刘万福:《论“性”健康与民法保护——全国首例“性”权利胜诉案的思考》，载《中国性科学》2005年第5期，第34-39页。似乎没有疑问的是，夫妻结婚后应有权要求和对方“过夫妻生活”以获得性愉悦。但即使如此，这也只是夫妻间的内部关系。当夫妻间的此种内部关系因外部干扰(此案中干扰是指被告致使原告丈夫的生殖器官受伤)而不能圆满实现时，身体并未受到伤害的一方(此案中的原告)是否可以要求精神损害赔偿，则尚存疑问。〔59〕对于身体受到伤害的一方(此案中原告的丈夫)来说，因身体权受伤害而要求精神损害赔偿(涵盖了对不能从事夫妻性行为而带来的精神痛苦的赔偿)不成为问题。此案法官给出了肯定的回答，并将其理由建立在原告健康权受到侵犯的基础上。〔60〕以健康权受侵害为理由认可对身体未受伤害的夫妻一方因不能和身体受伤害的配偶发生性行为而遭受的精神损害予以赔偿，此类案件还可参见张俊等:《李刚律师代理全国首例医疗侵害性权利案胜诉》，来源:http://fl168.com/Lawyer9465/View/227890/，2012年3月30日访问。有学者对此案评论认为:只要被告侵害(直接受害人的)健康权的行为导致了受害人性功能障碍，不能履行配偶之间的同居义务，损害了受害人配偶的性利益，就应当认定为(针对受害人配偶的)间接侵害婚姻关系的侵权行为，被告应承担精神损害赔偿责任。间接侵害婚姻关系侵权案件的责任构成，应当具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。〔61〕杨立新:《间接侵害婚姻关系的侵权责任》，载《民法判解研究与适用》(第7集)，人民法院出版社2004年版，第435-440页。笔者并不赞成上述法院和学者对该案的处理意见，下文会结合死伤者近亲属派生的请求权和独立的请求权之关系给出理由。但是，这并不意味着笔者一概否定伤者近亲属可以自己被侵权为由主张独立的损害赔偿请求。

(二)“死伤事实”与“死伤发生之情状”——借鉴英国法的处理

在明了我国法和英国法的相似性之后，下文将就对于第三人精神受刺激案型的处理，我国法可以从英国法中借鉴些什么的问题作出探讨。总的来说，笔者认为，借鉴英国法的做法，我国法上对第三人精神受刺激案型的处理应注意区分第三人因“死伤事实”和因“死伤发生之情状”而产生的损害(包括经济损失和精神损害)。

1.因“死伤事实”而产生的损害

第三人因直接受害人“死伤事实”而产生的损害应放置在第三人派生的请求权中解决，不宜再以“婚姻关系”或“身份权”受侵害为由认可第三人独立的请求权。下文分直接受害人死亡和受伤两种情况讨论。

第一种情况:直接受害人因侵权而死亡。笔者认为，我国法认可直接受害人死亡时近亲属的财产损失和精神损害的派生的赔偿请求权。〔62〕尽管《侵权责任法》并未明确规定死者近亲属的请求精神损害赔偿的派生的请求权，其第22条仅规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。但是，由于其第18条规定:“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”，因而可解释为死者近亲属请求精神损害赔偿的派生的请求权并未被《侵权责任法》取消。这样解释也保持了我国法律的连续性，司法实践中也的确保持着这样的连续性。如果同时还认可死者近亲属以“婚姻关系”或“身份权”受侵害为由主张独立的请求权，则要么死者近亲属可同时行使两项赔偿请求权，造成行为人双重赔偿，显不合理;要么死者近亲属的该两项赔偿请求权竞合，可择一行使。对于后者，并未见任何学者作此主张，具体理由在于:《人身损害赔偿司法解释》第1、17、18、28和29条之规定就是对近亲属“婚姻关系”或“身份权”提供保护的特别规定，〔63〕在此亦可引用一段德国学者冯·巴尔的话作为支持，即“在对死者家属非财产损失的赔偿做了特别规定的法律制度(如希腊、爱尔兰、苏格兰和葡萄牙法)中，当然应首先适用该特别规定。”参见［德］冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下)，焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第88页。只不过采用赋予近亲属派生的请求权的方法，对于近亲属来说，好处在于其无须举证证明行为人对自己构成侵权，弊端在于其应承担死者的与有过失。即使认为近亲属的“婚姻关系”或“身份权”的确受到了侵害，也应当适用特别法优先于一般法的处理规则，否认近亲属以“婚姻关系”或“身份权”受侵害为由主张独立的损害赔偿请求权。〔64〕对于“身份权”受侵害，也可以解释为基于一定身份而享有的“人格关系”受侵害，因此，也应当否认死者近亲属在其派生请求权之外主张独立的“人格关系”或“一般人格权”受侵害的损害赔偿请求权。关于死者近亲属的“身份权”受侵害或“人格关系”受侵害之见解，参见王泽鉴:《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第154页。

第二种情况:直接受害人因侵权而受伤。笔者认为，如前所述，应认为现行法上否认伤者近亲属可主张派生的就其财产损失的赔偿请求权，因此，和死者近亲属中的道理一样，也应否认伤者近亲属以“婚姻关系”或“身份权”受侵害为由主张独立的损害赔偿请求权。只是，在直接受害人死亡的情况下，对于近亲属的财产损失的救济，法律已经赋予死者近亲属派生的请求权，而在直接受害人受伤的情况下，对于近亲属财产损失的救济，法律通过将其计算在直接受害人的财产损失范围内加以解决。对于这两者，我们均应认为，法律已经就近亲属的财产损失作出了特别规定，不应再许可近亲属就此主张独立的请求权。然而，问题在于近亲属的精神损害。我国法律并未规定伤者近亲属可要求致直接受害人受伤的侵权人赔偿其精神损害，〔65〕有疑问的是《侵权责任法》第22条之规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。有学者由此规定认为:我国“在近亲属精神损害赔偿的法律构成上，应采身份权侵权模式”，因为第22条规定中的“人身权益”可以包括身份权。依据此观点，在《侵权责任法》施行后，我国关于受伤者近亲属的精神损害赔偿请求权已经有了明确的肯定性的规定，且为近亲属独立的请求权。参见叶金强:《精神损害赔偿制度的解释论框架》，载《法学家》2011年第5期。从解释论出发，笔者并不赞成此种观点，因此后文仍仅以《精神损害赔偿司法解释》和《人身损害赔偿司法解释》作说明的依据。不赞成的理由是:(1)《侵权责任法》第2条所列举的权益中并没有不加限定的身份权，只有监护权(继承权或许亦可包括在内)，虽然该条关于权益的列举并非封闭式的，但至少可见立法者并未明确首肯身份权作为侵权的客体;(2)对于近亲属死亡或受伤时近亲属身份权的保护，各国多通过赋予近亲属的派生的请求权加以解决，不在此种情况下将近亲属的身份权作为独立的侵权客体，从而要求近亲属证明身份权受侵害的侵权构成要件;这一点在支持“身份权侵权模式”的前引文章中亦有些许说明(王泽鉴:《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第92页。);(3)从保持司法实践的连续性出发，应倾向于维持和之前司法解释相近的解释论意见，司法实践也的确保持着此种连续性;(4)由于《民法通则》并未规定精神损害赔偿制度，《侵权责任法》第22条规定的意义应在于将既往司法解释中的精神损害赔偿制度上升到法律和立法层面，而不是推翻既往的司法实践中的做法(参见奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第166、172页。);(5)如果按照“身份权侵权模式”解释《侵权责任法》第22条之规定，对于伤者近亲属精神损害赔偿之适用，那么伤者近亲属的财产损失(如被扶养人生活费)也应按照“身份权侵权模式”进行处理，由近亲属独立主张自己身份权受侵害而要求侵权人赔偿。如此，才能保持解释上的一致性。但是，《侵权责任法》出台后，司法解释并未采纳此种解释意见，而是直接将被扶养人生活费计入受害人的残疾赔偿金中。对此可能有三种解释。

第一种解释是，在判决给伤者自身的精神损害赔偿抚慰金中可以考虑伤者近亲属的精神损害的因素。〔66〕参见“沈峥昱诉上海野生动物园发展有限责任公司人身损害赔偿案”，载最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院出版社2001年版，第142页。如此，则否认了伤者近亲属的精神损害赔偿请求权可起到简化诉讼程序的作用，近亲属的精神损害并非不予救济。依此解释，自然也不应允许伤者近亲属以“婚姻关系”或“身份权”被侵害为由主张独立的精神损害赔偿请求权。

第二种解释是，法律已经就直接受害人死亡或受伤时近亲属的财产损失和精神损害作了特别规定，若其中并未出现伤者近亲属可请求精神损害赔偿的内容，应认为法律否认该精神损害赔偿请求权。如此，则不应允许伤者近亲属以“婚姻关系”或“身份权”受侵害为由主张独立的精神损害赔偿请求权。如果认为有时伤者的受伤程度十分严重，给近亲属带来的精神损害不亚于其死亡造成的近亲属的精神损害，那么，可借鉴日本的做法，类推适用有关死者近亲属的精神损害赔偿请求权的特别规定，在直接受害人受伤与死亡的场合相近时承认近亲属的抚慰金请求权。〔67〕参见于敏:《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第393页;［日］田山辉明:《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第98页。

第三种解释是，法律虽然就直接受害人受伤时近亲属的财产损失作了特别规定，但对于其精神损害并未规定，其属于立法者(或准立法者)故意或疏忽未予考虑之范围，因此，不能认为法律否认伤者近亲属的精神损害赔偿请求权。笔者反对第三种解释，理由有三:首先，《精神损害赔偿司法解释》在起草过程中，近亲属可否作为原告请求精神损害赔偿的问题已经在考虑之列，只是起草者最终否定了伤者近亲属可作为原告请求精神损害赔偿的意见;〔68〕最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院出版社2001年版，第59、60页。其次，《人身损害赔偿司法解释》的起草者也认为:“按照现行法律、法规和司法解释的规定，直接受害人因伤致残，间接受害人均不享有精神损害抚慰金请求权”;〔69〕最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第21页。最后，对于《侵权责任法》第22条的解释，笔者倾向于和上述司法解释保持一致的解释论意见。依据笔者所赞成的上述第一种或第二种解释，前文所提及的“全国首例‘性’权利”案的判决和学者的评论即有不妥。因为，丈夫生殖器官因侵权而受损，以致妻子不能享有性生活的快乐，这正是单纯因配偶受伤所带来的精神损害，属于本文所谓近亲属派生的请求权所处理的事项。既然我国法不认可直接受害人受伤时近亲属派生的精神损害赔偿请求权，那么，也不应认可直接受害人受伤时，近亲属就此以“夫妻性权利”或“婚姻关系”受侵害为由提起独立的损害赔偿请求权。〔70〕快乐之丧失和不能继续亦属精神损害之范畴。直接受害人的器官受损导致该器官的功能不能发挥，从而影响第三人(如配偶)的利益，给其带来快乐不能继续的精神损害，这是“受伤事实”的自然后果，不属于“受伤发生之情状”而产生的后果，因此，在本文的框架下，其不在近亲属的独立的请求权所处理事项之列。另外，原告和法院认为不能享受夫妻性生活为健康权受侵害，这是混淆了健康和快乐的区别，意味着不快乐也就是不健康，显然毫无道理。

2.因“死伤发生之情状”而产生之损害——第三人精神受刺激案型

第三人因直接受害人“死伤发生之情状”而产生的损害应放置在第三人独立的请求权中解决，第三人精神受刺激案型正属于此种情形。关于第三人精神受刺激案型，在我国法上，主要涉及两个问题，即责任成立中的违法性之所在的问题以及责任成立中的因果关系判定问题。

就违法性之所在，笔者认为，第三人精神受刺激案型虽然通常涉及的是直接受害人的近亲属，但行为人侵犯的并非第三人的身份权，理由是:其一，身份权之保护应在有关因“死伤事实”而导致近亲属精神损害所派生的请求权中被处理;其二，参照英国的做法，虽然第三人精神受刺激案型中的救济条件有“关系”条件，且该关系通常为近亲属的关系，但是，近亲属关系或身份关系之存在，是判断行为人对第三人受精神刺激能否合理预见的考量因素以及政策限制因素，并非第三人精神受刺激案型中救济的必要条件;其三，参照英国法的做法，第三人精神受刺激案型应属于更广泛的精神受刺激案型，与某些甚至根本不存在第三人的精神受刺激案型有相通之处。如前文所述之“派吉诉史密斯”案中，〔71〕［1996］AC 155.只有原被告双方，因被告导致的交通事故，原告虽未身体受伤而受有精神刺激。

笔者认为，第三人精神受刺激案型中违法性之所在，既可以借鉴德国法定位于侵害健康权，也可以借鉴英美法部分定位于制造不合理的伤害他人身体的风险。德国侵权法中的损害赔偿请求权受制于其民法典第823条第1款之规定，对于违法性之判断必须要求现实的绝对权受侵害，身体权有受侵害之风险或非绝对权之精神安宁利益受侵害，均不能满足第823条第1款对违法性之要求。因此，德国法对于第三人精神受刺激案型中救济前提和英国法一样，即必须第三人的精神损害达致伴有心理疾病(因而侵犯健康权)的程度，其目的在于满足违法性之要求。〔72〕参见［德］马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第21页;Basil S.Markesinis and Hannes Unberath，The German Law of Tort:A Comparative Treatise，4th edtion，Oxford and Portland，Oregon，Hart publishing，2002，p.47。如果借鉴英国法，则在如“派吉诉史密斯”案的情形下，被告行为的违法性是行为不法，只要被告给原告制造了不合理的身体受伤害的风险，其行为即具有违法性。〔73〕已有学者提出了这样的借鉴见解，参见张新宝、高燕竹:《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期。《美国侵权法重述(第2版)》第313条第2项后段表达的也是这样的思想。〔74〕《美国侵权法重述(第2版)》第313条第2项后段表达的意思是:如果行为人之过失导致他人身体受有不合理之风险，该他人因此而受精神刺激，可要求赔偿。不过，《美国侵权法重述(第2版)》的态度比较保守，受刺激之第三人最终要求赔偿还必须有身体伤害之后果(第313条第1项)，只是在责任成立之违法性判断时不要求现实的身体伤害，实际比德国法更为严格。See Restatement(Second)of Torts§313(1965).更为激进的做法是将违法性之所在定位于侵害精神安宁利益(mental and emotional tranquility)。〔75〕此处借用《美国侵权法重述(第2版)》中的表述，但该重述反对精神安宁利益自身(in itself)作为保护客体。See Restatement(Second)of Torts §312 comment a.(1965).但是精神安宁利益边界模糊、适用范围广泛，将其作为保护客体于他人自由之限制较大，且如何进行利益衡量以确定侵犯精神安宁利益之违法性边界也颇成问题。

以侵害精神安宁利益作为违法性之所在，其好处在于:可以避开像德国法或英国法上就第三人精神受刺激须第三人罹患心理疾病(因而可认为健康权受侵害)之要求，在第三人精神损害十分严重时，无须纠结于其是否罹患心理疾病以及是否健康权受侵害的问题;其弊端在于:对行为人自由限制太大，法官的自由裁量权过大。因此，如何取舍，尚值研究。

若以侵害精神安宁利益作为违法性之所在，由于精神安宁利益边界模糊，必须在判断违法性时进行利益衡量，不可认为侵害精神安宁利益即推定行为具有违法性。在进行具体的利益衡量时，精神损害的严重性及前述英国法上的“关系”、“时空接近”和“感知方法”等政策因素可以借鉴。若以侵害健康权作为违法性之所在，则健康权受侵害时，可推定违法性之存在，但在责任成立的因果关系考量时仍须将单纯因“死伤事实”而产生的损害排除在外，就此，英国法上的“关系”、“时空接近”和“感知方法”等政策因素仍可借鉴。从因果关系的理论上说，因为须进行政策考量，很难采用单一的“可预见性”或“相当性”，法规目的说正可派上用场。〔76〕关于法规目的说在第三人精神受刺激案型中对责任成立因果关系之适用，请参见［德］马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第21页。

在笔者看来，在第三人因精神受刺激而主张行为人对自己构成独立的侵害健康权之侵权行为时，排除单纯因直接受害人“死伤事实”而产生的损害，其目的之一即在于使健康权保护中不会掺入身份权保护的内容，身份权保护应另行解决。所谓法规目的应指有关健康权保护之法规或法条的目的。

3.因“死亡事实”与因“死亡发生之情状”而产生的近亲属损害赔偿请求权的并存

在英国，当死亡的直接受害人为夫妻一方或未结过婚的未成年子女时，夫妻另一方或未成年子女之父母依据《致命事故法》第1(A)条之规定，享有法定的具有派生性质的“丧亲之痛”赔偿请求权。若另有符合“过失”侵权构成要件之精神受刺激的情形，上述近亲属还可以再提起独立的“过失”侵权的损害赔偿请求权。若原告有“丧亲之痛”的损害赔偿请求权，一些法官在精神受刺激案型中判决原告可得的损害赔偿数额时，会适当将此情况考虑在内，并作相应的扣减。但是，如果原告并无法定的“丧亲之痛”的损害赔偿请求权，则一般不会扣减精神受刺激案件中的损害赔偿额。〔77〕Diana Brahams，Editoria:l“Nervous Shock”-New Developments in the Context of Clinical Negligence Claims，70 Medico Legal Journal 53，2002，p.55.

虽然笔者尚未发现我国的死者近亲属同时或依次主张其派生的请求权和独立的请求权(如精神受刺激以致健康权受侵害)之案例，但是笔者认为，若有此种情形，对此并存的请求权应予承认。就财产损失而言，区分此并存的请求权并无困难。例如，死者近亲属支出的丧葬费属派生的请求权的范围，而其因目睹死亡现场受惊吓以致昏厥产生的医疗费则属于独立的请求权的范围。但是就精神损害而言，作此区分似乎较为困难，原因在于人的精神痛苦等似乎是一个整体，无法分割为不同的部分以对应不同的请求权。

尽管如此，笔者认为，仍不妨从观念上将因直接受害人死亡之情状而受精神刺激的近亲属的精神痛苦分为两个部分来看待:一部分对应因直接受害人“死亡事实”而产生之精神痛苦;另一部分则对应因直接受害人“死亡发生之情状”而产生之精神痛苦。前者所获得的精神损害抚慰金可能须和其他的死者近亲属(作为连带债权人)一起进行分配，而后者则不会出现此问题，即仅实际精神受刺激(以致健康权受侵害等)的死者近亲属方可获得精神损害抚慰金。〔78〕即使不出现精神受刺激案型，依据我国法律，也可能出现将一人的精神痛苦一分为二的情况。例如，如果夫妻二人在一起被告应负全责的交通事故中一人受伤以致残疾，另一人死亡，那么受伤一方既可以主张独立的因自己受伤产生的精神损害赔偿请求权，也可以同时主张因配偶被侵权致死而产生的精神损害赔偿请求权。这意味着夫妻中受伤一方的精神痛苦必须分割为两个部分以对应不同的请求权。因配偶被侵权致死而获得的精神损害抚慰金可能须和其他近亲属一起进行分配，有权获得分配的近亲属对于侵权人来说，相当于连带债权人。关于受害人可同时主张上述两项精神损害赔偿请求权的见解，参见最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第277、278页。

4.其他非因“死伤事实”而产生之损害

本文所称第三人精神受刺激案型通常是指行为人过失致第三人精神受刺激，除此第三人精神受刺激案型之外，其他可能涉及第三人与直接受害人的身份关系且不属于因直接受害人“死伤事实”而产生的损害的情形尚包括以下三种。

(1)故意使他人精神受刺激。如行为人故意通过鞭笞、强奸直接受害人等手段使第三人精神受刺激，〔79〕此时对于第三人来说，行为人行为的违法性之所在即为该第三人的精神安宁利益，因为行为人属于故意制造精神刺激，所以判断其行为的违法性不应拘泥于通常的(过失致)第三人精神受刺激案型中的处理模式。至少，在笔者看来，不应要求第三人的精神痛苦伴随着健康权(不论是身体健康还是心理健康)受侵害才可获得救济。或者，行为人故意传播他人近亲属死亡或重伤的假消息以使他人精神受刺激。〔80〕如英国法上著名的“威尔金森诉唐顿案”(Wilkinson v.Downton，［1897］2 QB 57.)。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第149条规定——“盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任”，可供扩张解释或类推之用。

(2)非法使被监护人脱离监护(《精神损害赔偿司法解释》第2条，《侵权责任法》第2条)。此种情况下，监护人因其监护权(身份权)受侵害而享有独立的(非派生的)请求权。

(3)不属于配偶一方死伤而导致的“婚姻关系”受侵害之情形，例如，与配偶一方为婚外同居致使配偶另一方遭受损害。就此类情形，是否应予救济，学说和实践尚有争论。但是，若予救济，〔81〕实践中有法院判决认为，妻子(被告)与他人(被告)有婚外性行为并生育子女，使丈夫(原告)在不知情的情况下抚养了非婚生子女，被告的行为“严重侵害原告对配偶的权利”，应赔偿由此造成的财产损失和精神损害。参见《江苏省南京市六合县人民法院(2000)六民初字第731号民事判决书》，载国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》，中国人民大学出版社2002年版。应属于配偶独立的请求权的处理事项范围。

在笔者看来，我国身份权受侵害时可主张独立的请求权的范围应指类似上述(2)和(3)的情形，不应包括直接受害人死伤时的身份权受侵害情形(因为已经有特别规定)，也不应包括第三人精神受刺激案型(因为不属于身份权受侵害)。

五、结语

本文主要介绍了英国侵权法中直接受害人死亡或受伤时第三人派生的请求权和独立的请求权，并以此为视角分析了其对第三人精神受刺激案型的处理。第三人精神受刺激案型属于第三人独立的请求权处理的范围，应在此案型中将第三人派生的请求权所处理的事项排除在外。由此，产生了英国法上第三人精神受刺激案型仅处理因直接受害人“死伤发生之情状”(并非仅因“死伤事实”)而导致第三人损害之情形的结论。基于我国侵权法在直接受害人死亡或受伤时的处理与英国法具有类似之处，笔者认为，借鉴英国法的做法，在我国法上，应区分仅因直接受害人“死伤事实”与因直接受害人“死伤发生之情状”而致第三人损害两种不同情形，前者为第三人(近亲属)的派生的请求权处理的领域，后者为第三人(不限于近亲属)的独立的请求权处理的领域。第三人精神受刺激案型应属于后者。

另外，英国法上为区分因“死伤事实”和因“死伤发生之情状”所致损害的不同，在第三人精神受刺激案型中所发展出的政策考量工具——“关系”、“时空接近”以及“感知方法”等，也因此而可以加以借鉴。

最后，本文对我国法上分析第三人精神受刺激案型的教义学路径和其他的第三人独立的请求权的领域作了些许说明。

*本文系上海市教委第五期重点学科“民法与知识产权”(项目号J51104)的阶段性研究成果。

(责任编辑:李秀清)