郝发辉,蒋小翼

(武汉大学 法学院,武汉 430072)

中国实施清洁发展机制的若干法律问题

郝发辉,蒋小翼

(武汉大学 法学院,武汉 430072)

清洁发展机制(CDM)是温室气体减排领域中新出现的一个以市场为基础的合作法律机制.在中国实施CDM项目涉及诸多法律关系和尚存争议的相关法律事宜.为完善中国CDM项目的发展,建议明确经核准减排量(CER)法律属性以及赋予调节性所有权,取消对DM项目股本结构的限制,明确国家审批程序中专家评审的法律效力和标准,推动中国发展CDM项目的公众参与,在法律层面提出对CDM技术转让的硬性要求,加强和简化CDM项目的国内审批制度以及通过法律规范来调整和保证CDM相关服务机构的服务质量和提高服务人员的专业素质.

清洁发展机制(CDM);经核准减排量(CER);可持续发展;调节性所有权

清洁发展机制(clean development mechanism, CDM)是国际社会为了应对全球气候变暖在《京都议定书》中所规定的一种以市场为手段的减少温室气体排放的运行机制.CDM面对发达国家和发展中国家,其中,发达国家可以通过提供经济资助或转移清洁技术的方式参与发展中国家的碳减排项目获取经核准减排量 (certified emission reduction, CER),以此部分抵消其在《京都议定书》中所规定的碳减排目标.中国作为主要的发展中国家和温室气体排放国,已经占据了CDM项目市场,并在2005年发布了《清洁发展机制项目运行管理办法》(简称《办法》),作为CDM项目运行和管理的基本法律依据.尽管如此,由于CDM是一个新出现的以市场为基础的合作法律机制,发展CDM项目的必要条件和运行规则极其复杂、烦琐和费时,需要经历国际和国内两套运行程序,因而在中国实施CDM项目涉及诸多法律关系和尚存争议的相关法律事宜.基于此,笔者将从CER法律属性和所有权形式、对CER价格的审查、CDM参与者资格限制、促进可持续发展的技术转移法律规定、公众参与问题以及CDM服务行业规范这几个方面分析中国实施CDM项目中存在的主要法律问题.

一、CER法律属性和所有权形式不明确

CER是实施CDM项目所产生的有价值的商品.明确的CER的法律属性和所有权形式对于保障项目实施者的权益具有重要意义.然而,由于CER是相对新事物,目前对其法律属性和合法权益的享有并没有达成一致.

中国的法律制度也没有明确规定CER的法律属性和所有权形式,但《办法》第24条规定:"温室气体减排量资源归中国政府所有,而由具体清洁发展机制项目产生的温室气体减排量归开发企业所有,因此,清洁发展机制项目因转让温室气体减排量所获得的收益归中国政府和实施项目的企业所有."此规定模糊了CER的法律属性和所有权形式.首先,并没有法律明确指出温室气体减排量资源属于自然资源;其次,如果温室气体减排量资源在中国属于自然资源,根据《中华人民共和国宪法》第9条第一款的规定,自然资源归国家所有,这就与《办法》中规定的温室气体减排量资源归中国政府所有相矛盾.因此,中国法律制度并没有明确规定CER的法律属性和所有权形式.而鉴于减少温室气体排放在未来的必然性和长期性,有必要通过法律确认温室气体排放量以保证碳交易双方的权益.

首先需要明确CER的法律属性.虽然目前中国的法律制度中并未明确规定CER的法律属性,但是在实践中,中国的法制安排一般对环境保护问题采取以产权为基础的方式.对于CER,也依然被确定为产权.其次,传统观点认为,在环境领域一直以来存在着公有、私有和共有这三种所有权形式.三种形式是基于所有者的不同而加以划分的.私人所有权是指所有权归个人所有,公有所有权是指所有权由政府主体所有.环境法领域的共有形式是指环境或资源被不可分割地持有而不是以个人或政府的名义持有的一种指导原则.因此,其成员为后代的环境和资源的托管人而非所有人.虽然存在三种不同形式的讨论,但是,并没有统一的、最佳和优先的适应于一切情况的能够解决所有环境问题的以产权为基础的解决方式.每一种所有权形式都有其有效性和局限性,可以在不同的情况下分别得以最优化或最小化.一些学者认为为了减少外商投资者的高投资风险,应该赋予CDM项目实施者以完全和明确的所有权,同时通过向每一个CDM项目所产生的CER的收益按照一定比例进行征收以保护国家利益.[1]8

然而,目前出现了一种新的所有权形式的讨论.一些代表全体公民的和限制滥用商业特权的调节性控制已经成为不可避免的现象.[2]82国家干预已经悄然地产生了一种全新的所有权形式——调节性所有权,完全改变了传统的私有制的范式.[2]58在该种所有权模式的干预下,一种对特定种类的重要资源的高于一切的调控——让我们称之为"调节性所有权"的形式,确定了通过消费者选择可以决定这种资源是否、如何以及通过谁得以开发利用.[2]66政府机关通过调节性所有权分配和管理不能让与的权利.[3]30实际上,现如今大多数产权市场都是以交易调节性所有权而非私人所有权的形式进行交易的.[3]16

笔者认为,调节性所有权模式更加适合中国发展CDM项目的现实情况,为CER建立调节性所有权从长远来看有助于促进可持续发展.对于CDM项目发展的个体而言,CER意味着可观的资金.换言之,项目实施者能够拥有越多的CER,该项目就能带来越多的资金.在这种情况下,反而是排放严重和缺乏清洁技术的企业越有可能通过发展CDM项目赚取更多的资金.因此,有可能出现这样的情况:一些公司宁愿通过发展CDM项目出售减排量也不愿花费资金和精力以促进技术革新,因为发展CDM项目所带来的收益有可能大于花费金钱和精力促进技术革新所产生的收益.然而中国的可持续发展需要低碳经济,应当将减少碳排放作为一个长期目标,而只有技术革新才能引导低碳经济的实现.如果确立CER的私有制,那么作为"经济人"的适格主体必然会追求交易CER的最大经济利益而忽视发展CDM的环境和社会利益.虽然CDM项目需要通过相应的国家机构对促进可持续发展的审查和批准,但是项目实施者有可能基于赚钱的目的而非基于环境因素的考虑而通过项目评审.基于此,中国政府只有基于公权利才能够正确引导CDM的发展并且在平衡实施CDM所带来的益处和缺陷之间发挥重要作用.

基于以上原因,中国的CER应当适用调节性所有权,这样一方面可以避免设立私有权发展CDM项目会产生的负面影响,同时也有利于中国政府的合理管理.首先,应当将温室气体减排量资源确定为归实施项目的企业所有.其次,为了避免追求最大经济利益所带来的负面影响和平衡私人和公共利益,应确立CER为调节性所有权.在这种情况下,项目实施者为卖方,同时中国政府代表公民分配和管理温室气体减排量,并决定是否、如何和通过谁来开发利用CER.因而,基于调节性所有权形式的CER,中国政府有权分配交易CER的收益.

二、对CER价格的审查

中国政府为在中国产生的CER设立了底价(《办法》第15条第四款).一些学者表示,对CER价格的监管不符合市场决定价格的经济学原理并且也影响了全球碳减排的价格.[1]11

笔者认为,中国政府对CER价格的监管具有合理性和必要性.首先,如前文所述,基于调节性所有权的CER,中国政府有权对其管理.其次,虽然中国的CDM项目正在持续发展,但是CDM对于大多数人来说还是一个相对新兴的机制,因此,在现阶段急需发展CDM项目和进入国际碳市场所需要的相关的技能.实际上,CDM专家在中国并不多见,并且大多数的专家集中在政府机构.大多数的CDM项目实施者并不具有发展和在市场上销售CER的相应的知识和信息.因此,他们通常转向CDM咨询公司并且通过CDM的中介机构在国际碳市场出售CER.在这种情况下,如果没有政府的支持,中国CDM项目发展很有可能处于不利地位.因此,配有具备CDM相关知识的专业人员的国家部门就应当承担起指导和监督CDM项目实施的职责.具有碳市场运行的相关经验和知识的人员可以为项目实施者提供及时和准确的市场信息以确定合适的CER价格.从这方面来说,中国政府对CER的监管不仅能够保护国家和CDM项目实施者的利益,还有助于保障CER在国际碳市场获得最优化价值.

此外,中国对CER价格的监管也对全球碳市场产生了影响.世界银行2007年的《碳市场现状和趋势》报告指出:自从2002年起在CDM项目发展方面已经处于领先地位的中国,通过其要求在项目审批之前可接受的底价的非正式的规定影响了整个市场的价格.同时,其他国家可以利用中国的底价作为它们交易谈判的基础.总的来说,中国政府有必要在CDM项目实施之前对CER的价格进行审查.

三、CDM参与者资格

根据《办法》第11条的规定,在中国境内的中资和中资控股企业可以对外开展CDM项目.这条规定可以解释为发展CDM项目的中方必须至少持有51%的项目股份.虽然对外商持有项目股份的限制规定是为了保持中方CDM项目实施者发展项目的积极性,但是这条规则实际上也可能会阻碍CDM在中国的发展.

首先,这条限制规定会阻挠潜在的投资者.当外商投资者考虑在中国发展CDM项目时有许多重要的影响因素,尤其包括对项目的投资、技术转移以及经济效益.投资者因此出于对自身利益的考虑希望能够对CDM项目持有较多的股份或者能够对发展CDM项目持有主动性.相比较而言,中方项目实施者,因为缺乏资金和清洁技术,只能够提供项目本身.此外,所有的CER的收益只有在碳市场交易后才能获得.因此,对持有项目股份的限制会对实施CDM项目产生负面的影响,使得潜在的投资者放弃在中国投资CDM项目而选择在其他的主办国投资或取而代之地在碳市场直接购买CER.

其次,投资者不能持有大部分股份的不利条件也可能阻碍清洁技术的引进,而清洁技术被认为是中国实现低碳经济的关键因素.此外,国内外转移技术的知识产权保护方面依然很薄弱(详文如下).在这种情况下,在国内和国际现有的法律框架下,大多数的投资者对转移其先进技术持更加谨慎的态度.

再者,对外商持有项目股份的限制导致不可能按照所有权结构分配实施CDM项目的收益.比如,根据1979年通过,2001年修正的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4条第三款的规定,合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损.比中方投入更多资金和更多技术的外方反而被分配相对少的收益.结果,项目投资者和实施者之间对实施CDM项目收益的重新分配使在中国实施CDM项目复杂化.总的说来,取消对外商持有项目股份的限制将更加有益于CDM项目在中国的发展.

四、促进可持续发展的技术转移的法律问题

由于技术进步通常是环境得到改善的关键因素,[4]在许多情况下,国际环境法领域包括了积极措施规则支持对发展中国家清洁技术的转移.同样, CDM的目标之一设定为通过技术转移和提供资金协助发展中国家实现可持续发展.然而在现有的国际和国内的法律框架下,促进发展中国家技术更新和推广并没有取得真正的成功.

第一,由于CDM自身的商业属性,实现通过其促进清洁技术的转移和发展方面存在许多障碍.尽管国际社会明确鼓励清洁技术的转移,但其本身是个很复杂的过程.因为投资发展CDM项目,发达国家并没有义务把清洁技术看成是产品以外的任何东西.CDM项目的投资者会选择以最少的成本和最符合成本有效性的技术转移方式达到其减排目标以保持其竞争优势.在这种情况下,通过CDM所能转移的清洁技术就非常有限了.

第二,国际环境法领域缺乏充足的资金以及完备的机制支持技术转移.发达国家的关于清洁技术所有权的状况会阻碍其在发展中国家的转移和发展.发达国家政府所公有的技术非常少,大多数技术是通过公共投资研发并由私人部门加以发展推广并取得所有权的.[3]私人所有的知识产权受到《与贸易相关的知识产权协议》中关于商业秘密和知识产权条款的规定的保护.因此,这些知识产权的使用需要缴纳使用费和许可费,同时也需要在商业市场上进行推广.[5]从这方面来看,发达国家和中国之间可转移的清洁技术就很有限.

第三,中国关于知识产权的规定也会影响到清洁技术在中国的转移和传播.技术转移和推广受到知识产权规定的影响.从这点来说,保护知识产权就是吸引外商投资的一个有利条件.一方面,中国政府已经签署了关于知识产权保护的国际条约,比如《保护工业产权巴黎公约》《与贸易相关的知识产权协议》《关于集成电路知识产权保护条约》《专利合作条约》,为技术转移创造了相对良好的环境;另一方面,中国在国家层面上并没有专门针对技术转移的立法规定,导致了相关的利益方所应当承担的权利义务以及知识产权所有权和权利归属都不明确.面对这种情况,2007年11月我国颁布了《国家技术转移促进条例》草案,并在2008年列入立法计划.尽管如此,在现有的法律框架下,知识产权与清洁技术转移和传播之间的冲突并不能得到有效解决,发展CDM项目并不能实际上克服有效技术转移的障碍.

五、公众参与问题

在中国发展CDM项目的过程中,有两个阶段涉及公众参与:一个是在项目申请过程中对项目的专家评审;另一个是在准备项目设计文件过程中利益方的协商意见.

《办法》第18条第二款规定:"国家发展和改革委员会委托有关机构,对申请项目组织专家评审,时间不超过30日."依据本款规定,发展和改革委员会与有关机构存在着委托法律关系.在委托法律关系中,委托人为发展和改革委员会,被委托人为有关机构.同时,《办法》也规定"国家发展和改革委员会将专家审评合格的项目提交项目审核理事会审核".因此,发展和改革委员会完全根据专家审评的结论来审核项目申请,很清楚地表明,专家审评的结论具有直接否定申请的法律效力.

然而目前对国家发展和改革委员会审批CDM项目过程中专家评审的法律效力存在争议.[6]引进专家评审是为了评估提出申请的适格的CDM项目,其在审批CDM项目中发挥了重要作用国家发改委只能将专家审评合格的项目提交项目审核理事会审核,并对项目审核理事会审核通过的项目办理批准手续.在这种情况下,专家审评不仅仅发挥着公共参与的作用,还行使着行政许可中的公权力.专家审评之所以重要,主要原因在于CDM项目的复杂性和技术性.一方面,审查提出申请的项目的适格性需要对国际和国内复杂的气候变化法律领域和烦琐费时的CDM实施规则精通的专家;另一方面,提出申请的项目需要专业的技术评估其额外性.因此,有必要对提出申请的项目在审批之前由具有专业技能的专家进行评估.同时,这些专家的专业水平对促进CDM项目在中国的发展起到了至关重要的作用.尽管目前有必要建立专家评审,但是该法律关系和法律效力尚不明确.首先,委托何种有关机构组织专家评审尚不明确;其次,确定有资质的专家的标准也尚不明确.

CDM项目必须接受国家机关对其是否以及如何促进国家可持续发展进行审查.为了通过指定机关的批准,项目实施者必须通过出示该项目环境影响评估的相关文件以及描述当地相关利益者如何参与到该项目的商讨,对该项目提供意见和反馈这些方面,详尽地阐述该项目如何促进可持续发展.然而,中国政府并没有令人满意地满足这项要求.首先,在中国现有的制度框架下,并没有对CDM项目进行利益相关者商讨的专门程序.在项目设计文件中所描述的商讨过程缺乏反映当地公众需求的透明和有效的方式.大多数中国的CDM项目在其项目设计文件中没有认真对待利益相关者的商讨过程.[7]52一些CDM项目在项目设计文件中并没有说明实施者组织何种商讨过程,他们大多使用书面调研或问卷调查来收集意见,只有少部分项目实施者会和当地公众组织公开会议或讨论.[7]56由于书面形式限制了参与商讨的利益相关者的范围,中国目前的利益相关者商讨过程并不能充分收集当地居民的意见和反映他们所担心的事情.[7]59因此,需要完善在中国发展CDM项目的公众参与.

六、CDM服务行业规范

CDM实施过程中存在的主要问题可以归因于项目实施者专业水平的缺乏和CDM服务行业的不规范.如前文所述,CDM的运行规则极其烦琐和专业,而项目实施者往往不具有相应的专业能力和实施经验.在这种情况下,在项目发展过程中,项目的开发者往往会转而求助于CDM相关的咨询服务机构.因此,CDM相关的服务机构在CDM项目发展过程中发挥着重要作用.然而目前并没有CDM相关服务机构的行业规范标准,使得服务质量和专业人员的素质无法保证,造成了诸如项目的实际操作与项目设计文件预计不相符和CER签发率低等问题.

针对这种情况,国家气候变化对策协调小组在2006年2月颁布了《关于规范中国CDM项目咨询服务及评估工作的重要公告》.该公告主要对部分CDM服务机构与项目实施企业签订了直接分得一定比例的CER,或CER转让收益的合同这种行为和其他违反《办法》的行为进行规范.CDM在中国发展很快,而且通过碳交易这种方式减少温室气体的排放是应对全球气候变暖的必然和长期趋势.而该公告法律位阶较低,不具有强制性,没有制定全面的行业标准,已经不能适应CDM项目现阶段在中国发展的需要.因此,很有必要通过法律规范来调整和保证CDM相关服务机构的服务质量和提高服务人员的专业素质.

七、结 语

目前中国通过参加CDM项目活动进入了全球碳市场,并且已经成为了最大的卖家.尽管如此,国内目前CDM市场法律安排仍然存在着不少缺陷,使中国的CDM市场的发展面临着制度障碍.综合前文的分析,建议从以下几方面对该管理办法进行完善:第一,明确CER的法律权属问题,赋予CER调节性所有权.这样既可以调动项目实施者的积极性,又可以合理地管理和分配CER.第二,取消CDM项目股本结构的限制,降低在中国开展直接投资CDM项目的门槛,以最大限度地吸引国际投资以及促进清洁技术的引进和转移.第三,尽管目前有必要赋予国家审批程序中专家评审以法律效力,但是该法律关系和法律效力尚不明确.首先,委托何种有关机构组织专家评审尚不明确,其次,确定有资质的专家的标准也尚不明确,因而应当明确受委托机构和专家的资质.第四,需要完善在中国发展CDM项目的公众参与环节.目前实施CDM项目的利益相关者协商过程不完善,因此,必须建立在审批项目之前严格的环境影响评估程序,使项目实施者能认真讨论项目活动的潜在环境影响.第五,鉴于清洁技术对实现可持续发展的重要性以及现阶段通过CDM项目带来技术转移和推广的不理想状况,可以制定对CDM技术转让的规定,考虑在法律层面提出对CDM技术转让的硬性要求.第六,加强和简化CDM项目的国内审批制度,建立合理透明的可持续发展评估标准和批准程序,以便CDM项目能够被快速和有效地审批和实施,减少风险.第七,中国CDM交易市场中相关的服务机构在项目发展过程中发挥着重要作用.但是目前在咨询服务方面没有明确的法律规定,因而很有必要通过法律规范来调整和保证CDM相关服务机构的服务质量和提高服务人员的专业素质.

[1]KOCH T.Proposal for further development of Chinese CDM rules[M].Berlin:InWEnt gGmbH,2005.

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1671-7041(2012)03-0052-05

D922.683

A*

2012-01-15

教育部人文社会科学研究青年基金项目(11Y JC820045)

郝发辉(1981-),男,博士研究生;E-mail: haofahui@hotmail.com