■高晓露 周振新

论风险预防原则的国际法律地位

■高晓露 周振新

风险预防原则;国际环境条约;习惯国际法;国际标准

起源于德国环境法的风险预防原则 (precautionary principle)，自20世纪80年代被引入国际法领域以来，目前已被适用到许多环境保护领域，在众多的国际环境条约中得到直接援引或间接体现①。该原则的精髓在于强调当有环境风险发生或发生之虞时，我们不应以缺乏科学确定性为由而限制必要措施的施行。风险预防原则具有有效应对欠缺科学确定性的环境风险的重要功能。然而，从产生之日起，风险预防原则在理论和实践上都具有极大争议性，不论其具体内涵、适用要件，乃至法律地位为何，皆仍欠缺国际共识。风险预防原则的核心问题是其法律效力问题或者说其在法律中的有效性问题，[1]即风险预防原则是否具有真正的法律约束力以及在实践中如何得以贯彻和执行的问题。因而，准确界定风险预防原则在国际法中的地位具有十分重要的理论及现实意义。目前，关于风险预防原则的国际法律地位问题，域外理论界主要有以下两种观点:一种是主张风险预防原则已经由国家实践而发展成为习惯国际法，或者至少是一项正在形成的习惯国际法;持相反观点者则否认风险预防原则是习惯国际法。我国理论界有关该问题已有的研究多偏重于对国外学者观点的简单介绍和移植，总体上也是分为两大阵营，即认为风险预防原则已经成为或正在形成一项习惯国际法②以及持相反观点者③。纵观国内外相关的研究成果，其更多地关注于风险预防原则是否习惯国际法的争论上。主张风险预防原则尚未成为习惯国际法的学者中，鲜有学者对风险预防原则在国际法中的地位问题进行进一步的澄清和深化。以风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态为视角，并以此为基础界定不同用语之间的区别及其不同的法律效力的目前还暂告阙如。针对现有相关研究的缺陷，本文以不同的视角，分析论证现阶段风险预防原则距离其发展成为习惯国际法仍有一段距离，并进而为风险预防原则在国际法中的地位予以准确界定。

一、风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态

纵观相关国际环境条约，风险预防原则或其理念在各条约中所呈现的形态有所不同，具体而言，共有以下四种:

(一)风险预防原则(precautionary principle)

目前，在条文中直接使用“风险预防原则”这一用语的国际环境条约为数不多，主要包括以下三项:第一，1992年的《跨界水道与国际湖泊保护与利用公约》(Convention on Transboundary Watercourses and International Lakes，以下简称《跨界水道公约》)。该公约要求缔约方遵循风险预防原则，避免有害物质造成跨界影响的措施不因科学研究尚未充分证实此类物质和潜在跨界影响之间存在因果关系而被搁浅。第二，1991年的《禁止向非洲进口且在非洲控制危险废物越境转移的巴马科公约》(Bamako Convention on the Ban of the Import into Africa and the Control of Transboundary Movement of Hazardous Wastes，以下简称《巴马科公约》)。《巴马科公约》首次将损害预防(preventive)和风险预防(precautionary)结合在一起。[2]该公约第4(3)(f)条规定，对于污染问题，每一缔约方应努力采用损害预防和风险预防的方法，防止释放到环境中的物质对环境造成损害。为达此目的，缔约方应以合作的方式采取适当的措施，以执行风险预防原则。这种措施的执行，并不需要以有关该项环境损害科学证据的存在为条件。第三，1992年的《东北大西洋海洋环境保护公约》(Convention for the Protection of the Marine Environment of the North－East Atlantic，以下简称《东北大西洋公约》)。该公约第2条规定，公约缔约国需要运用风险预防原则，当有合理的根据认为直接或间接排放到海洋环境中的物质可能危害人类健康、损害生物资源和海洋生态系统、破坏环境优美或妨碍海洋的其他正当用途时，缔约方应该采取损害预防性措施(preventive measures)，纵使造成这种结果的原因并无具体的证据，亦应如此。

(二)风险预防措施(precautionary measures)

一些国际环境条约虽然没有明确使用“风险预防原则”这一概念，但授权或要求缔约国在符合条件的情况下，采取风险预防措施。这样的环境条约主要包括:第一，1987年的《消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》(Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Layer)。该议定书中有关风险预防性措施的规定在其序言中。其中序言第6段规定，本议定书的缔约国决定为保护臭氧层，采取风险预防措施，平衡地控制消耗臭氧层物质的全球释放总量。序言第8段言明，缔约国注意到在某些国家或地区层面，已经采取了一些控制氟氯碳化合物释放的风险预防措施。第二，1992年的《气候变化框架公约》(Framework Convention on Climate Change)。公约第3(3)条规定，缔约国应当采取风险预防性措施预测、防止或尽量减少引起气候变化的原因，并缓解其不利影响。当存在严重的或不可逆转的威胁时，缺乏充分的科学确定性不应当被用作迟延采取符合成本效益措施、以防止环境恶化的理由。为使《气候变化框架公约》中规定的抑制使用石化燃料的责任更加具体与明确，1997年12月，159个公约缔约国签署通过了《京都议定书》(Kyoto Protocol)。虽然该议定书中并没有出现风险预防性措施这一用语，但其序言第4段仍强调此议定书需参照《气候变化框架公约》第3条的规定。所以，《京都议定书》仍然体现了风险预防的精神与理念，并使之成为相关减量措施正当化的依据。

(三)风险预防办法(precautionary approach)

使用“风险预防办法”这一用语的国际环境条约主要包括:第一，1995年的《关于执行1982年 ＜海洋法公约＞有关养护与管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群协定》(Agreement for the Implementation of the 1982 UNCLOS Relating to the Conservation and Management of Straddling Stocks and Highly Migratory Fish Stocks，以下简称《跨界鱼类养护与管理协定》)。该协定第6条对风险预防性办法作了详细的规定，要求缔约国广泛运用风险预防办法以养护、管理和开发跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群。强调在相关信息不明确、不可依赖或不适当时，缔约国需要更加谨慎，不得以欠缺适当的科学信息为由，而迟延或拒绝采取保育与管理措施。同时为了加强对不确定性风险的管理能力以及相关技术的提高，该条还要求缔约国依靠可获得的最佳科学信息和技术处理风险和不确定性、考虑与鱼类种群生产力和规模相关的不确定性，利用数据和研究规划评估对非目标种群、相关的种群及其环境的影响等。第二，2001年的《卡塔赫纳生物安全议定书》(Cartagena Protocol on Biosafety，以下简称《生物安全议定书》)。因为《生物安全议定书》的总体思想就是以风险预防的理念为基础来对转基因生物越境转移进行管理，因而，风险预防的基本原理在该议定书的许多地方④都得到了反应。不仅在序言第4段重申了《里约宣言》原则15，即还在正文第l条规定，本议定书的目标是依循《里约宣言》原则所订立的风险预防办法……。并且，在执行条款第10(6)条和第11(8)条中，虽未出现“风险预防”这一用语，但却包含风险预防的精神或理念。因此，有学者称《生物安全议定书》是将风险预防纳入规范的典型协议，为风险预防原则的适用规定了较低的阀值。[3](P172)

(四)类似于“风险预防”精神或理念的规定

在一些国际环境条约中，虽然没有出现“风险预防”这一用语，但却有类似的规定或措施。除上文所提及的《生物安全议定书》外，典型代表是1992年的《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity)。该公约序言第九段规定，注意到生物多样性遭受严重减少或损失的威胁时，不应以缺乏充分的科学定论为理由，而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施。尽管该条规定不像《里约宣言》及其他援引风险预防原则或其理念的国际环境条约一样特别强调风险预防办法或声明该措施为预防性措施，没有使用“风险预防”这一用语，但整段文字被视为是关于风险预防原则理念的阐述，《生物多样性公约》也因此被视为是对风险预防原则进行实践的国际环境公约。然而，这种序言文字的表达方式也显示出《生物多样性公约》的协议者认为风险预防原则的理念仅供缔约国参考，而无以此原则课以缔约国实质法律义务的意图。[4]

二、风险预防原则国际法律地位之争议及评析

有关风险预防原则的国际法律地位问题，无论是理论界还是司法界，国际社会均未达成共识。

(一)风险预防原则国际法律地位之争议

学者之间的争议主要是围绕该原则是否一项国际习惯法而展开，目前主要分为以下两种观点:一是主张风险预防原则是一项国际习惯法。持这种观点的学者认为，风险预防原则在国际环境条约中被频繁引用，最近的国际环境条约几乎都吸收了该原则，加上足够的国家实践的支持，便据此得出风险预防原则是一项国际习惯法，至少是一项正在形成的国际习惯法这一结论。⑤二是否认风险预防原则是一项国际习惯法。持这种观点的学者认为，风险预防原则只是一个空洞的概念，就其内涵而言，仅仅是决策过程中的辅助性原则，而非决定性依据。虽然风险预防原则被部分国际环境条约援引，但多出现在条约序言中，并以宣誓性质的指导方针出现。所以，风险预防原则虽被冠以“原则”二字，但究其法律性质，多属于软法(soft law)，而不具有法律上的拘束力。⑥因而，其具体内涵以及法律效果皆有待进一步发展。从现有的国家实践来看，很难说该原则已经取得了国际习惯法的地位。[5]

(二)风险预防原则国际法律地位之争议评析

就以上两种观点而言，本文赞同第二种观点，即风险预防原则尚未发展成为国际习惯法。根据《国际法院规约》(the International Court of Justice Statute)第 38(1)条的规定，国际习惯是作为通例之证明而经接受为法律者。国际习惯包括两个要素:第一，物质因素，即各国的反复实践，包括国家的行为和不行为，即各国对于同一事件做出的重复的类似行为;第二，心理因素，即各国的法律确信，[6](P96)是指存在的通例已被各国接受为法律，即在主观上对这种通例有一种法的信念。[7](P45)“国家实践”和“法律确信”这两个因素相互独立、相互补充。只有在这两方面的因素已经同时具备的情况下，某项具有法律约束力的国际习惯才能正式确立。国际习惯是一种“不成文法”，为了证明某项规范已经确立为国际习惯，必须查找充分的证据。梁西先生以及王铁崖先生认为这种证据可能存在于:第一，国家(及其他国际法主体)之间的各种外交文书，如条约、宣言等;第二，国际组织和机构的各种重要实践材料，如国际组织和机构的决定、行政命令等;第三，国家内部行为，如国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。如果查不到证据，该项国际习惯即不能确立。

目前，风险预防原则在国际环境条约中的表现形态共包括“风险预防原则”、“风险预防措施”、“风险预防办法”与“相类似规定”四种。而且，载有“风险预防原则”的条约数目明显少于载有“风险预防措施”或“风险预防办法”的条约数目，而且载有“风险预防原则”的条约区域色彩明显，这显示出国家实践更倾向于接受“风险预防措施”或“风险预防办法”，而非“风险预防原则”。“风险预防原则”、“风险预防措施”、“风险预防办法”，这些文字上的不同并非偶然，而是有着不同的法律意义。[1]“风险预防原则”并不等同于一项风险预防性措施，风险预防原则所彰显的理念是缺乏完全的科学确定性不应作为推迟采取符合成本效益、且能防止环境恶化的措施的理由。其真正的功能是作为决策者对科学不确定的环境风险进行管理时的参考依据或决策指导方针。而“风险预防措施”则为运用风险预防原则所制定的权益性的、暂时性的措施，仅仅是实现风险管理目标的工具。而“风险预防办法”则是基于风险预防原则的理念，谨慎地对不具科学确定性的环境风险进行管理的决策方式。相对于“风险预防原则”为一项法律原则，“风险预防办法”所表彰的是一种理念或制度概念，具有适用上的灵活性，[4]调整技术的可能性，并与持续性的要求相适应。[8]因而，风险预防原则在国际环境条约中呈现出不同的形态说明，目前该原则并没有被国家作为通例而被接受为法律，国际习惯的两个构成要素中，无论是国家实践还是法律确信都尚未具备。所以，目前，尚无法得出风险预防原则已经成为国际习惯法这样的结论。

将家庭月收入、近邻信任进行正态化后分别按照平均数划分为高、低两组，以家庭月收入、近邻信任水平为自变量，以平均时间折扣率k值为因变量，以性别、年龄和受教育程度为协变量进行协方差分析。

同时，尽管纳入“风险预防措施”、“风险预防办法”或“相类似规定”的国际环境条约数目相对较多，但也不据此认为“风险预防原则已经成为国际习惯法，取得了国际法上的稳定的地位，成为处理所有科学证据不充分的环境风险所应遵守的法律原则，是制定风险预防措施或采纳风险预防办法的依据”。因为，在载有“风险预防措施”的国际环境条约中，“风险预防措施”或者因为其仅出现在具有宣誓性质的序言之中而不具有具体的法律效力，或者因为缺乏具体的执行机制而不能对缔约国构成具体的、实际的约束，也不能为以后国际环境条约对风险预防原则的运用提供参考依据，因而对主张风险预防原则已具有足够的国家实践而发展成为国际习惯法这种观点而言，证据作用似乎不太明显。此外，在使用“风险预防办法”的相关国际环境条约中，如《跨界鱼类养护与管理协定》与《生物安全议定书》等，虽然对风险预防措施的实施机制进行了明确规定，但若要因此而主张其对风险预防原则的法律效力有具体的贡献，尚为时过早。以《生物安全议定书》为例，虽然该议定书已经生效，但其缔约国多为不生产，甚至禁止转基因生物进口、销售的国家，而许多转基因生物出口大国，如美国，尚不是其缔约国。所以，其缔约国对转基因生物生产、销售的质与量两方面的代表性而言，似乎尚显不足。同时，虽然风险预防的理念在《生物安全议定书》中多处出现，但不论在其序言还是约文中，并未出现“风险预防原则”这一用语，取而代之的是“风险预防办法”。而且在第10(6)条以及第11(8)条决定程序中，甚至连“预防”二字都不曾出现。因而，风险预防原则并不能因为《生物安全议定书》而被视为一项由法律约束力的法律确信，或是已经过相当数量的国家实践而逐步成为国际习惯法之一。

综上，从风险预防原则在国际环境条约中所呈现的形态来看，对风险预防原则已经由国家实践和法律确信而发展成为国际习惯法的论点，支持力度有限。目前，风险预防原则只能是缔约国决策过程中应当参考的一项辅助性的、指导性的原则，而非决定性依据，也不是一项具体的、可执行的义务，不能被赋予法律价值。因此，风险预防原则虽被冠以“原则”二字，但究其法律性质，多属于软法，而不具有直接的法律拘束力。

三、风险预防原则国际法律地位之界定——一项国际标准

通常意义上讲，标准是对重复性事物或概念所作的统一规定，[9]是指为在一定范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的、重复使用的规则、导则或特性的文件。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。Godard认为，标准是需要由与法律无关的信息来完成以产生法律效力的规范。这些外界信息可能具有社会、经济或科学特征，但是，标准不是法律规范。[10]Boy则相反，他认为标准保留了法律规范的特征。一项标准在规范性上是封闭的 (与其他的法律规范相一致)，而在认知方面是开放的 (它需要涉及道德、社会制度以及经济制度等方面)。

从起源看，国际标准一般被看做是由相关的国际机构制定或开发的，具有自愿性，它们本身并不带有法律规则所具有的那种直接约束力。因而，国际标准不属于正式的国际法渊源，它们介于法律规范与非法律规范之间，是一种国际“软法”。发展和执行国际标准的主要目的是提出“游戏规则”或最好的实践，从而为行为的结果提供合理的可预期性，为衡量行为的恰当性提供一个框架。

无论是从国际标准的内涵，抑或是性质方面以及构成要素来看，风险预防原则都属于一项国际标准，是世界各国在面对不具科学确定性的环境风险进行决策时应当参考的一项基本准则。

目前，风险预防原则在国际环境条约中呈现出至少四种不同的形态，这些不同的形态就预防性制度或措施的执行而言，理应有不同的法律效力或意义。现阶段，风险预防原则与其发展成为习惯国际法之间，仍有一定的距离。但是，风险预防原则对于处理日益复杂且经常具有科学不确定性的环境问题具有非常重要的意义。从一系列的国际环境条约对风险预防理念的援引可知，国家对不具科学确定性，但有可能发生严重环境灾难的风险负有防治的义务，已成为国际共识。所以，风险预防原则对于决策者在处理相关问题时，至少应当具有国际标准的影响力。为此，本文认为，现阶段风险预防原则只是作为对不具科学确定性的环境风险进行决策所依据的一个标准，而不是一个强制性的国际法规则。该项标准的具体内容包括:遵循客观的风险评估程序，界定社会可接受的风险水平;预防性措施的制定需要符合成本效益要求;继续进行科学研究，获得额外信息以对风险预防措施进行重新审查，并进行适时调整。

注释:

①如，《越界水道与国际湖泊保护与利用公约》、《东北大西洋海洋环境保护公约》、《气候变化框架公约》、《生物多样性公约》、《卡塔赫纳生物安全议定书》等。

②如，金慧华著:《预防原则在国际法中的演进和地位》，载于《华东政法学院学报》，2005年第6期;唐双娥著:《环境法风险防范原则研究——法律与科学的对话》，高等教育出版社2004年版;朱建庚著:《风险预防原则与海洋环境保护》，人民法院出版社2006年版等。

③如，边永民著:《论预先防范原则在国际环境法中的地位》，载于《河北法学》，2006年第7期。

④《生物安全议定书》的序言第4段、第1条、第10(6)条和第11(8)条。

⑤如，P．Sands，Principles of International Environmental Law，Manchester:Manchester University Press，1995;Patricia Birnie＆ Alan Boyle，International Law and the Environmental， Oxford/New York:Clarendon Press，Oxford University Press， 2002;Noah M．Sachs， Rescuing the Strong Precautionary Principle from Its Critics，University of Illinois Law Review， 2011．

⑥如，S．M．Kaye，International Fisheries Management， the Hague:Kluwer Law International， 2001;D．Freestone，“The Precautionary Principle”，in Churchill，R．＆ Freestone， D．， International Law and Global Climate Change， London/Dordrecht:Graham ＆ Trotman/Martinus Nijhoff， 1991;Lawrence A．Kogan， The Extra－WTO Precautionary Principle:One European” Fashion” Export the United States can Do Without， Temple Political＆ Civil Rights Law Review， 2008．

⑦目前涉及风险预防原则的国际司法实践中，包括WTO争端解决机构以及国际法院在内的国际司法机构，也并未支持风险预防原则已是国际习惯法这一主张，如WTO争端解决机构于1996年和2003年分别裁决的欧盟荷尔蒙牛肉争端和转基因产品争端，以及国际法院于2010年裁决的阿根廷与乌拉圭纸浆厂争端。鉴于本论文的篇幅所限，作者将另行文探讨。

[1]陈海嵩．风险预防原则理论与实践反思——兼论风险预防原则的核心问题[J]．北方法学，2010，(3)．

[2]陈伟春．国际法上的风险预防原则[J]．现代法学，2007，(5)．

[3]唐双娥．环境法风险防范原则研究——法律与科学的对话[M]．北京:高等教育出版社，2004．

[4]牛惠之．预防原则之研究——国际环境法处理欠缺科学证据之环境风险议题之努力与争议[J]．台大法学论丛，2005，(3)．

[5]边永民．论预先防范原则在国际环境法中的地位[J]．河北法学，2006，(7)．

[6]周忠海．国际法[M]．北京:中国政法大学出版社，2004．

[7]梁西．国际法[M]．武汉:武汉大学出版社，2000．

[8]Danidl Kazhdan．Precautionary Pulp:Pulp Mills and the Evolving Dispute between International Tribunals over the Reach of the Precautionary Principle．The Regents of the University of California Ecology Law Quarterly，2011(38)．

[9]何鹰．强制性标准的法律地位——司法裁判中的表达[J]．政法论坛，2010，(2)．

[10]Sonia Boutillon．The Precautionary Principle:Development of an International Standard．Mich．J．Int’l L．，winter， 2002．

[11]高晓露，孙界丽．论风险预防原则的适用要件——以国际环境法为背景[J]．当代法学，2007，(2)．

目前，有关风险预防原则的国际法律地位问题，国际社会尚未达成共识，分歧主要集中在风险预防原则是否已形成为一项习惯国际法规则。从风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态来看，现阶段关于风险预防原则在国际法上的地位，我们所能得出的结论是:它已获得软法的地位，但尚未成为习惯国际法。尽管如此，风险预防原则已经发展成为世界各国对欠缺科学确定性的环境风险进行决策时所依据的一项标准。风险预防原则不仅具有国际标准的内涵，更具备一项标准应当具备的构成要素，即风险评估、成本效益分析以及科学研究的继续和制度的适时调整。

DF969

A

1004－518X(2012)04－0147－06

高晓露(1968—)，女，大连海事大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向为环境法;(辽宁大连116026) 周振新(1976—)，男，中国地质大学(武汉)政法学院讲师，主要研究方向为环境法、法制史。(湖北武汉 430074)

【责任编辑:叶 萍】