丁晓华

从当前行政机关在市场经济和社会组织管理活动中开展的取缔活动来看，取缔的对象已经不限于非法组织，还包括各类非法经营行为和非法市场等。行政取缔已成为行政机关制止和处罚各类非法经营行为和非法组织而采取的措施的统称。虽然行政取缔活动以其反应迅速、执行力强等特点，及时解决了一系列危害市场秩序、公民食品安全的问题，如取缔黑网吧、取缔地下食品作坊等。但取缔活动也常因其依据不明、属性不清、程序不当、极易侵犯当事人合法权益而饱受争议和诟病。在《行政强制法》颁布实施之前，执法部门对取缔活动的属性确定存在很大分歧，因而执法实践中取缔时常被作为一种行政强制措施看待，并游离于《行政处罚法》等行政法律法规适用范围之外。但《行政强制法》实施之后，厘清行政机关取缔活动的属性，解决其法律适用问题，应当成为必要之举。否则，在我国行政法律法规日渐丰富完善的今天，如尚有行政活动可以不受法律约束，将构成行政法治建设中的缺陷，不利于依法行政工作的深入推进。

一、当前行政取缔活动的法律依据

在现实执法实践中，行政机关多以上述法律法规为依据开展相应的取缔活动。我国最早规定取缔活动的规范性文件始见于上世纪八十年代。1981年10月29日文化部、公安部发布《关于取缔流散艺术和杂技团表演恐怖、残忍和摧残少年儿童节目的通知》，规定文化、公安部门对严重摧残少年儿童的卖艺活动，要坚决予以取缔，没收其演出证。在此后三十多年时间里，中央和地方国家机关直接以取缔命名的法律法规及规范性文件如雨后春笋，层出不穷，迄今已多达402件，含中央层面76件及地方层面326件。在中央层面有全国人大常委会决定1件、国务院行政法规8件、最高人民法院和最高人民检察院司法解释3件、国务院部门规章64件。其中现行有效59件、失效15件、已被修订2件。中央层面有关取缔的立法文件中以国务院《无照经营查处取缔办法》最为典型，它不仅在执法实践中被多次运用，且各省市纷纷据此进行相应的地方立法。在地方层面有地方性法规7件、地方政府规章9件、地方规范性文件310件。其中现行有效306件、失效18件、已被修订2件。除了直接以取缔命名的法律法规及规范性文件，内容涉及取缔的中央法律法规及规范性文件有2549件，包括《公司法》、《证券法》、《保险法》等重要的商事法律法规；地方性法规、地方政府规章及地方规范性文件涉及取缔内容的则高达20554件。

（一）取缔的对象

取缔活动针对的对象包括非法组织、非法行为、非法市场和非法物品四大类。其一，非法组织主要是指未经许可成立的企业、金融机构、各类社会组织等。如《拍卖法》第六十条规定，违反本法第十一条的规定，未经许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。其二，非法行为主要是指未经许可从事的各类市场交易行为，包括非法金融业务活动、非法出版活动、非法经营商业保险业务等。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十二条规定，对非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，作出取缔决定，宣布该机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告。其三，对非法市场的取缔则见诸《国务院办公厅关于限期取缔拼装车市场有关问题的通知》、《国务院办公厅关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知》等文件。其四，对非法物品的取缔典型的如针对“三无”船舶。1994年10月经国务院批复的《关于清理、取缔“三无”船舶的通告》规定，利用无船名船号、无船舶证书、无船籍港的“三无”船舶进行走私等违法犯罪活动，严重危害了海上治安，妨碍生产、运输的正常进行，海关、公安边防部门应结合海上缉私工作，取缔“三无”船舶，一经查获，一律没收，并可对船主处船价2倍以下的罚款。

（二）取缔的措施

法律法规或规范性文件关于取缔行为的规定通常明确了具体的行政措施，包括没收违法所得、没收非法物品、罚款、宣布非法、责令停止非法活动等。在国务院《无照经营查处取缔办法》中，对县级以上工商行政管理部门查处取缔无照经营行为中的职权还作了十分具体的规定，包括责令停止相关经营活动，向有关单位和个人调查了解有关情况，现场检查、查阅、复制、查封、扣押账簿，查封、扣押相关工具和财物，查封无照经营场所等。

在早期发布的国务院通知及文件中，对取缔的宣告不仅包括了行政措施还包括了相关工作任务的布置。如国务院1981年12月25日发布的《关于严格限制发展小炼油厂和小土炼油炉的通令》规定，坚决取缔小土炼油炉，各有关省、市、自治区人民政府，要组织强有力的工作组，深入现场，做好群众工作，采取有效措施，限期关闭，停止生产。当地政府要引导被取缔的小土炼油炉的社队和群众积极发展农副业生产，增加收入，改善生活。

然而，部分法律法规关于取缔的规定，仅仅是对取缔的宣告，并未规定具体的行政措施。如《商业银行法》第八十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。至于银行业监督管理机构如何取缔，商业银行法并未明示。《公司法》第二百一十一条针对假冒公司的违法行为也作出了类似的规定。

（三）取缔的领域

行政机关取缔活动涉及的领域十分广泛，从现有法律法规及规范性文件的内容来看，包括了文化出版、工商经营、金融交易、交通运输、黄金市场、烟草市场、邪教组织、公用事业、户外广告、食品卫生等经济和社会生活的各个领域。其中地方性法规及地方规范性文件关于取缔的规定主要集中于无照经营和卖淫嫖娼活动两大类。与上述领域相对应，取缔活动执法主体及执法范围包括工商行政执法、城管执法、公安执法、金融主管部门执法、食品卫生执法等，在现实生活中，工商、城管及公安执法占据了取缔活动的主要部分。

二、行政取缔活动存在的法律困境

当前的取缔活动种类繁多、执法标准不一，既影响了行政行为的确定性和权威性，也容易引发法律争议和诉讼。从法律性质、行政程序、执法目的等方面进行考察，行政取缔活动至少存在如下问题。

（一）执法依据位阶不高，多数取缔活动合法性有待质疑

虽然行政取缔活动的法律依据众多，但由于许多法律规定过于原则与抽象，大多数取缔活动的执法依据为地方性法规，甚至是地方政府规章或地方规范性文件。如山西省太原市人大根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》制定了《太原市市容和环境卫生管理办法》，太原市政府随后根据《治安管理处罚法》和上述《管理办法》，颁布了《太原市取缔乱涂乱写和规范张贴户外小广告的管理办法》，规定凡在太原市行政区域范围内管理、整治乱涂、乱写和规范张贴户外小广告的行为，均须遵守该办法；对乱涂、乱写、乱张贴户外小广告的行为人及制假窝点，除给予行政和经济处罚外，情节严重的，追究其刑事责任；对拒不按责任范围清理乱涂、乱写、乱张贴户外小广告的单位或个人，由市、区市容环境卫生行政管理部门依法进行查处。该办法授予了市容环境卫生部门在取缔活动中进行行政处罚的职权，但处罚的种类及内容并未明确，不同的处罚标准与不同情节及后果的违法事实之间的对应规定更是付诸阙如。若当地市容环境卫生部门据此展开取缔活动并进行罚款的，其处罚是否合法合理、其适用的法律是否准确充分、其程序是否正当？

在执法实践中除了将地方政府规章和地方规范性文件作为取缔活动的依据外，也不乏以会议纪要、口头命令为由开展的取缔行动，其合法性更是难以获得法律认可。如为了打击非法采石和采沙洗沙行为，福建省石狮市召开全市取缔非法采石和采沙洗沙行为专项工作现场会议，部署了2012年4月份继续开展集中行动、每周不少于2次的现场依法取缔非法采石和采沙洗沙行为的工作。由于取缔活动通常采取没收设施、工具甚至罚款等方式，极大地影响当事人的经营行为和财产安全，如果当事人对此不服起诉至法院，由于缺乏法律依据，石狮市的上述现场取缔活动难以在司法审查中获得通过。

（二）取缔活动性质不明，正当的法律程序难以确立

关于取缔活动的性质，不仅法律和行政法规本身未作认定，国务院各部门的规定亦存在矛盾和冲突，甚至同一部门在不同时期不同文件中出现不同的表态。如1996年卫生部以《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》对取缔概念和方式作了明确的行政解释：“《食品卫生法》第四十条所称取缔，系指卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品经营者，采取收缴、查封或公告等方式，终止其继续从事非法食品生产经营活动的行政处罚，它的实施方式主要包括：1.收缴、查封非法生产经营的食品原料、食品用工具、设备；2.查封非法生产经营场所；3.公告某种食品生产经营活动违法，明令予以禁止。”1998年12月8日，卫生部在《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》中又对“取缔”问题作出进一步的行政解释：卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。而国家工商总局在2001年发布的关于取缔报废汽车拆解拼装市场的一系列通知中，强调了要通过各类行政处罚措施打击非法拼装市场和行为。

不仅国务院各部门未对行政取缔活动的属性达成统一认识，即使在国务院发布的行政法规中也语焉不详。在当前取缔活动中广泛适用的《无照经营查处取缔办法》中，对涉嫌无照经营行为查处的行政手段包括了查封、扣押等行政强制措施，对于确认构成无照经营的，采取的具体措施又是行政处罚。这样，更让人对取缔活动的性质难以明了。

由于取缔活动法律属性不清，对于取缔活动的程序，应当适用《行政处罚法》还是《行政强制法》难以得出定论，这也导致取缔活动应遵循的程序无法确定。在美国，正当法律程序是宪法规定的一项原则，联邦宪法第5条和第14条修正案分别规定联邦和州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。正当法律程序作为一项法律原则，在英国、美国等国家最初主要在司法，特别是刑事审判领域中适用，随着行政权的扩张，逐渐扩展至行政权力领域，成为行政程序应当遵循的最基本的原则。1各国《行政程序法》均将该项原则纳入其中。我国虽未制定专门的《行政程序法》，但《行政处罚法》等专门性行政程序单行法已对部分行政行为相应的执法程序作出明文规定，同时在《行政诉讼法》中，违反法定程序的被诉行政行为已被列入判决撤销的范围，公民对行政程序的法治意识也逐步确立。倘若取缔活动因属性不明，继续游离于程序法治之外，不仅法律不容，更会引发民怨。

（三）执法目的缺失考量，极易侵害公民合法权益

“对私权利，法无禁止即可行，对公权力，法无授权即禁止”，这是现代法治社会的一个基本理念。针对公民法无规定不代表法律禁止，不代表其就没有相应的权利。取缔活动在恢复市场秩序强调市场管理的同时，往往将执法目的侧重于行政管理的需要，忽视了公民的正当权益。譬如《云南省废旧金属收购治安管理条例》规定，未经许可从事生产性废旧金属收购活动的，由公安机关予以取缔；未领取标识从事流动收购的，由公安机关责令限期改正；逾期不改正的，处200元以下罚款。众所周知，收购废品包括废旧金属的人往往是城市流动人口，他们四处收购废品再卖给废品收购站，通过获取差价换得收入。上述条例将无证收购活动纳入取缔范围虽然可以加强城市的有序化管理，但忽视了公民以正常市场交易行为获得生存的权利。

在城管执法中，对公民正当权益的侵犯尤为突出。为了树立良好的城市形象和建设安全稳定的交通环境，各省市纷纷将流动无证摊贩列入取缔范围，在取缔活动中没收摊贩工具、贩卖物品，引发摊贩强烈不满，许多地方甚至出现暴力抗法现象。摊贩等街头谋生群体自古有之，举世皆然，想用行政权力消除这一现象，有史以来不但没有成功的先例，反而有不少发人深省的教训。民生的问题，最终需要通过改善民生的社会政策徐徐图之，而不是依靠行政强制力。2生存权是公民最基本的权利，即使没有宪法和法律的明文规定，这项权利也不能被剥夺。在城市发展的利益博弈中，不能为了考虑整洁安全、运行有序的城市环境而忽视百姓的生计问题，执法部门在通过取缔活动维护市场秩序的过程中应当为相应的公民权利的行使留有余地，诚如俗语所谓“大禹治水，堵不如疏”，不能用简单粗暴的方式将无证设摊“一刀切”或赶尽杀绝。

更值得警惕的是，近几年来，随着城市化的发展，各省市城管执法部门的权力越发集中，纷纷进行城市管理相对集中行使行政处罚权，城管执法的范围不再限于取缔无证摊贩。在上海，非法散发、张贴印刷品广告，损坏、擅自占用无障碍设施或者改变无障碍设施用途，擅自搭建建筑物、构筑物，物业管理区域内破坏房屋外貌等诸多违法行为都被纳入了城管执法的范围。3城管执法的扩大意味着更多的取缔活动将由城管部门进行，虽然各地纷纷进行城管立法以期改善城管执法不规范的现象，但如果城管立法中不考虑公民的正当权益，那么城管执法主体即使严格依照法律法规开展取缔活动仍然会引发民怨和抗法现象。为了维护市场秩序和加强社会管理而产生的取缔活动，如果缺乏执法目的的正当性考虑，不仅不能实现恢复市场秩序的初衷，反而引发民怨，构成市场和社会管理中的不和谐因素。

三、行政取缔活动的法律属性

由于行政取缔活动多以地方立法或地方规范性文件为依据进行，各地取缔活动难以形成统一模式。一方面，许多执法部门对行政取缔行为心存疑惑，不明白其性质为何，不知应按何种行政程序操作，生怕造成行政行为违法而不敢对非法经营行为、非法市场等开展执法，产生行政不作为现象；另一方面，行政相对人也不满某些执法人员进行取缔的粗暴行为，甚至出现暴力对抗行为。

当前行政取缔乱象丛生，归根结底在于取缔活动属性不明。虽然关于取缔的法律法规上至全国人大立法下至各县市的规范性文件，数量众多、内容庞杂，但始终未能明确行政机关取缔行为的法律属性。根据行政法治原则，行政权的行使必须具有相应的法律依据，而要将行政机关的取缔活动纳入法治轨道，唯有明确其属性，才能解决其法律适用问题，进而加以规范与制约。尤其在《行政强制法》出台后，如果取缔活动被定性为行政强制措施或行政强制执行，就必须按照《行政强制法》的规定重新审视和检阅，取缔活动原有的法律依据与之相冲突的应当予以修改或废除，取缔活动的实施也必须严格遵循法定程序进行。

在《行政强制法》出台之前，法学界对取缔活动的法律属性的争论主要集中于行政处罚说与行政强制措施说两类。赞成行政处罚说的主要理由是取缔行为与吊销行为、停产停业行为有殊途同归的效果，是一种能力罚，且往往与行政处罚的罚种结伴而行。4杨小君教授也认为，所谓取缔是指对非法主体及非法活动予以解散终止的处罚形式。“取缔非法主体及非法活动，实际就是从法律上‘消灭’该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是适用于一种‘彻头彻尾’的违法过程，是一种严厉的处罚措施。”5但否认行政处罚说的学者认为：“任何一类行政处罚都有特定内容，也就是具有特定的作用和社会功能。依法取缔并没有特定的内容，非法组织被依法取缔以后仍然继续存在，并不能使其消失。依法取缔不过是一种外在的形式，而实际内容应当是没收非法财物。没收当事人的非法财物也就实际上取缔了非法组织。因此，把依法取缔作为行政处罚是一种误解。”6赞成行政强制措施说的认为，行政机关依法取缔的事项，是需要依法行政许可的事项，被取缔的人一般未取得行政许可，而非法从事行政许可事项的活动。被发现后只是取消其进行违法活动，并未给予其制裁，因此，不能定性为行政处罚。因依法取缔具有一定强制性，将其定性为行政强制措施更为合适。7在《行政强制法》出台之后，法学界关于取缔法律属性的纷争仍未落下帷幕，仍有部分学者坚持其为行政强制措施或行政处罚，此外还有赞同行政强制执行说、刑事强制措施说的，在此不作详述。

关于取缔的性质，另有一种关于其处于兼容状态的学说，江必新教授主编的《〈中华人民共和国行政强制法〉条文理解与适用》一书即采纳了这一观点。其主要理由是，从时间情况看，“取缔”是国家对违法活动采取的一系列制止性、制裁性措施的统称。这些措施既可能包括行政强制措施，也可能包括行政处罚。可见，“取缔”在很多情况下是一个统称，不宜简单地将其认定为是行政处罚或行政强制，而要看行政机关取缔而采取的具体措施是什么而定。8然而这种观点将取缔活动置于中间状态而摇摆不定，不仅未能解决取缔的属性问题，而且加剧了执法实践的混乱，与行政活动追求的确定性、效率性原则相悖。

《行政强制法》的出台，为继续探讨行政取缔活动的法律属性提供了契机。从《行政强制法》的内容来看，行政取缔活动首先不属于行政强制措施。《行政强制法》第九条规定行政强制措施的种类包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款等，行政取缔活动并未被罗列在内。虽然第九条第（五）项设有兜底条款“其他行政强制措施”，但从1981年首次规定取缔至今，行政机关的取缔活动已经历时三十年以上，如果取缔可以归类为一项行政强制措施，《行政强制法》不可能视而不见。从语义上分析，该兜底条款针对的应当是将来可能采用的符合行政强制措施特点的行政行为，或比较特殊宜由专门法律法规加以规制的行政强制措施，如强制戒毒、强制治疗等。另外，当前诸多取缔活动中采取的罚款、没收违法所得等行为，更不可能使得取缔活动接近行政强制措施的属性。

取缔活动虽然具有强制性，体现了行政活动的执行力，但对照《行政强制法》之规定，亦不属于行政强制执行。我国《行政强制法》对行政强制执行的定义以事先存在行政决定为标准，强制执行的前提是存在行政决定而行政相对人拒不执行。该标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为分合说”相通。在国际行政法学上，特别是德日等国家，对于行政强制早有“基础行为”与“执行行为”的划分理论，按此理论，行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。胡建淼教授在《行政法学》一书中也认同了这一分类标准，认为行政强制措施与行政强制执行的区别在于，行政强制措施的“基础行为”与“执行行为”合一而无法分开，而行政强制执行中“基础行为”与“执行行为”是分离的。9从我国当前关于取缔活动的相关规定来看，行政机关的取缔活动或是作出罚款、没收等决定，或是采取查封扣押等措施，并不是对事先存在的行政决定加以执行，因此，取缔活动也不符合《行政强制法》关于行政强制执行的定义。

《行政强制法》的规定否认了取缔属于行政强制措施或行政强制执行的可能性。而对取缔活动的本质继续深入推究，可以发现探寻行政取缔活动的法律属性，实质在于判断其归属于何种类型的行政行为。而要对取缔进行行政行为的归类探讨，首先必须确定取缔本身是否是一项独立的具体行政行为。关于具体行政行为的定义，联邦德国于1976年制定的《行政程序法》第35条规定：“行政行为是指国家行政机关在公法领域调整具体事务的且对外直接产生法律效果的命令、规定或其他行政处分。”在日本，具体行政行为是指行政厅为了调整具体性事实，作为公权力的行使，而对外部采取的产生直接的法的效果（形成国民的权利义务，或者确定其范围的效果）的行为。10在我国，具体行政行为特指行政主体基于行政职权，为实施国家行政职能而作出的，能直接引起法律效果并受行政法规制的法律行为。按此理解，各国具体行政行为具有如下普遍性特征：在主体上，是行政主体的行为；在对象上，必须针对一定的对象作出；在内容上，不是赋予权利便是科以义务或是确认关系；在程式上，行政行为的意思已经通过一种程序得到最终确定；在效果上，行政行为对外已发生影响。根据具体行政行为的构成要素判断取缔活动，不难发现，取缔行为虽然符合行政行为对主体要素、对象要素的要求，但在内容及程式上尚不具备行政行为的特征。从大多数取缔活动的法律渊源及执法实践来看，取缔或者只是一项宣示，需要依赖下位法明确具体的行政措施；或者是在规定取缔的同时辅之以各类具体措施的内容，而在执法活动中既有查封扣押等强制措施，也有没收财物、罚款等多种处罚方式，在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，取缔的方式甚至是宣布非法、责令停止一切业务活动并予公告。可以说，取缔活动本身没有统一或独特的行为模式及相应的法律责任，难以构成一项独特的行政行为。取缔仅仅是一种执法目的的宣告，或者说，取缔描述的是一种结果状态，目的是将不符合市场经济和社会管理法律法规的非法经营行为、非法组织等归于消灭。

综上，取缔本身仅仅是目的，缺乏特定的内容，为达到取缔的目的而采取的措施才具备行政行为的特质。如采取的行为是扣押、查封等暂时性控制或限制的措施，则该行为构成行政强制措施；如采取的行为是没收违法所得、罚款等，则该行为构成行政处罚；如采取的行为是责令改正，则该行为构成一项普通的行政决定。所以当取缔活动陷入争讼时，争讼的标的本身不是取缔，而是为达到取缔目的而采取的相关行政行为。这些相关的行政行为有时以单一的性质出现，如没收违法所得加上相应的罚款，有时则是综合执法手段的运用，如责令停止业务活动并宣布违法等。法院开展司法审查的范围也是被诉行政行为的职责依据、程序、法律适用等问题，而不是取缔本身的合法性问题。

由于取缔本身不构成一项独立的行政行为，因此，讨论取缔的法律属性或将其进行行政行为的归类实则已无法律意义，在《行政强制法》出台之后，更具现实意义的任务在于，我们应当对行政机关以取缔为名采取的各类行政措施予以正本清源，分门别类地予以定性，纳入各类行政法律法规的适用范围，以促成以取缔为名开展的各项行政行为符合依法行政的要求。

四、《行政强制法》实施后行政取缔活动的路径选择

鉴于取缔本身不是一项具体行政行为，笔者实不推崇取缔两字出现在法律文本中，立法中的法律术语应当具有明确的内涵与外延，并且符合相应的立法技术与规范。然而，取缔两字已出现在我国多部法律之中，包括构成市场经济主要法律框架的《保险法》、《证券法》、《商业银行法》等，在短期内要将立法中的取缔两字删除显然不太可能，并将造成大量下位法失去立法依据，影响正常的执法活动的开展。而且在实践活动中，取缔两字通俗易懂，便于行政执法的开展和行政相对人、相关人的理解与认知，符合我国当前的行政执法的水平与现状。因此，当务之急是遵循行政法治原则，对取缔活动中采取的行政行为进行合法性审查，以取缔活动中采取的行政行为是否符合相关行政法律法规的规定，决定该项取缔活动是否能够继续适用。由于取缔活动中行政机关采取行政强制措施的占了相当比例，且囿于篇幅，下文仅以《行政强制法》为对照蓝本，对取缔活动中的行政强制措施进行相应的制度检视。

《行政强制法》不仅对行政强制措施的设定权作了明文规定，还对实施权和实施程序进行了具体细致的部署。因此，有关取缔的法律法规或规范性文件如规定取缔活动采取行政强制措施，且该行政强制措施的设定及实施符合《行政强制法》的相应规定，可以继续适用；反之，与《行政强制法》产生冲突的，其继续适用性将遭到否定；内容虽不与《行政强制法》冲突但尚不完备，则需修改完善后继续适用。

（一）否定性适用

取缔活动中的行政强制措施在设定与实施方面，如不符合《行政强制法》之规定，显然不能再继续适用。在设定方面，当前有关取缔的法律法规与规范性文件和《行政强制法》的主要冲突是立法位阶失序；而在实施方面，主要的冲突是程序不当。

第一，立法位阶存在冲突的不能继续适用。《行政强制法》第十条及第十一条规定了行政强制措施的设定权和规定权。根据上述规定，行政强制措施的设定权主要在于法律；在尚未制定法律时，行政法规和地方性法规仅具有范围有限的行政强制措施设定权，其中行政法规设定的行政强制措施仅限于国务院行政管理职权事项，而地方性法规仅能对地方事务设定行政强制措施且仅限于查封、扣押财物或查封场所、设施；在已经制定法律，且规定行政强制措施的情况下，行政法规和地方性法规不得作出扩大规定；在已经制定法律但未规定行政强制措施时，地方性法规不能设定，行政法规仅能在法律授权的情况下设定，且限制公民人身自由、冻结存款汇款和应当由法律规定的行政强制措施除外。其中设定是指在没有法律明文规定的情况下，率先自主地创造出一种新的行政强制措施；规定则是对已经存在的行政强制措施的一种细化或补充，即在某项法律文件已经创造出行政强制措施的情况下，另外的法律文件在其范围幅度内再作出具体的执行性规定。

对照《行政强制法》的规定，如地方政府规章及各类地方规范性文件设定取缔活动中的各类行政强制措施的，将因其立法位阶过低而不能继续适用；地方性法规虽然可以设定行政强制措施，但如超越地方性事务范围或设定查封扣押以外的行政强制措施的，也不能继续适用。对于依照上位法的规定，层层落实规定行政强制措施的地方性法规、地方政府规章或规范性文件，则要视情况而定。如果上位法已经对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，下位法不得作出扩大规定。如《无照经营查处取缔办法》第九条对县级以上工商行政管理部门查处权作出了明确规定，其中包括查封、扣押等行政强制措施，为了落实上述办法，各省市地方性法规、地方政府规章及地方规范性文件对具体执行工作进行了规定，如果其作出了扩大查封扣押对象、增设其他行政强制措施规定的，将不能继续适用。

行政法规及部门规章亦是如此。当法律并未设定行政强制措施也并未授权时，行政法规若设定行政强制措施的，将不能继续适用。如《安全生产法》第五十四条规定，对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。由于安全生产法并未设定具体的行政强制措施，也未授权相关部门对上述情况规定具体管理措施，因此，如某行政法规根据《安全生产法》第五十四条关于取缔的规定而设定相应行政强制措施的，将不能继续适用。同理，行政法规未设定行政强制措施的或已规定行政强制措施的对象、条件、种类的，国务院部门规章不得进行设定或对行政法规已规定的行政强制措施作出扩大性规定。

第二，实施程序存在冲突的不能继续适用。《行政强制法》不仅对行政强制措施的设定权作出了明确规定，而且对行政强制措施的实施权和实施程序也作出了严格规定。在实施权方面，明确行政强制措施只能由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，不得委托；并且行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。如行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章或地方规范性文件作出违背行政强制措施实施权规定的，将不能继续适用。

在实施程序方面，《行政强制法》不仅对行政机关实施强制措施的程序作出了一般规定，并且对各类具体的行政强制措施的实施程序作出了特殊规定。在一般规定中，包括了报告及批准制度、执法人员人数、告知救济权、笔录制作要求等程序。在特殊规定中，则具体规定了限制人身自由、查封扣押、冻结等各类行政强制措施分别要遵守的程序。如实施限制人身自由措施时，增设了通知家属的义务；实施查封扣押时增设了期限、保管、解除等相应的程序；冻结存款汇款时，增设了金额相当、期限、解除等条件。行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章或地方规范性文件必须严格遵守。譬如，规定执法人员少于两人的、查封扣押的期限超过法定期限的、对查封扣押财物擅自处理的，将因违背《行政强制法》规定的实施程序而不能继续适用。

（二）改善性适用

有关取缔的法律、法规、规章或地方规范性文件中关于行政强制措施的内容如未与《行政强制法》发生冲突，但尚不完备，则需视情况进行修改及完善。当前不完备的内容主要体现在具体措施、实施程序及救济权等领域。

其一，仅规定取缔两字但未明确具体措施，应当辅之以合法的行政强制措施或其他具体行政行为。在全国性法律中，《商业银行法》第八十一条、《安全生产法》第五十四条均仅规定了取缔两字，但未明确取缔活动采取的具体行政措施。除此之外，《煤炭法》第三十六条、《银行业监督管理法》第四十四条、《保险法》第一百四十二条也存在类似情形。而上述法律的下位法在具体执行取缔的规定中，往往又设定了相应的行政强制措施。但根据《行政强制法》的规定，在已经制定法律且未规定行政强制措施时，地方性法规不能设定，行政法规仅能在法律授权的情况下设定行政强制措施，限制公民人身自由、冻结存款汇款和应当由法律规定的行政强制措施除外。为了推动下位法的相应规定有法可依，确保相应行政行为的合法性，对于仅规定取缔两字的法律条文，应当及时予以修改，明确设定具体的行政强制措施或其他具体行政行为。

在行政法规中，也存在仅规定取缔两字但未明确具体行政措施的条文。如《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十六条规定：“未经保监会批准，非法从事机动车交通事故责任强制保险业务的，由保监会予以取缔；构成犯罪的，……”地方政府规章亦不例外。《上海市非机动车管理办法》规定，非机动车停放场地、无证修理摊点和非法交易市场的，应当组织有关行政管理部门依法予以取缔。由于没有规定取缔的具体措施，执法部门在实践中难以统一做法，也无法依法开展合法性审查。取缔活动总是涉及相关财物的剥夺或使用的限制，为了遵循行政行为的合法程序和正当程序，便于执法部门在实践中予以操作，行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等也应在规定取缔的同时明确具体的行政措施，且该措施如为行政强制措施的，应当严格依照《行政强制法》关于立法位阶的要求进行设定和规定。

其二，仅明确行政强制措施部分程序的取缔活动，可以在完善后继续适用。在《行政强制法》出台之前，许多取缔活动中采取的行政强制措施的实施程序的规定几乎处于空白或过于简单。如《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条第四款规定，对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查；对患有性病的，进行强制治疗。而《海南省取缔卖淫嫖娼的规定》第七条第一款照搬了上述条文，对具体的实施程序未作规定。强制检查与强制治疗属于《行政强制法》第十条规定的“其他行政强制措施”，应当遵循该法关于行政强制措施实施程序的一般规定。因此，《海南省取缔卖淫嫖娼的规定》的上述条款虽不与《行政强制法》相冲突，但应根据《行政强制法》完善强制检查与强制治疗的实施程序，避免程序不当或不合法侵犯当事人的隐私及其他合法权益。又如，《浙江省取缔无照经营条例》中，虽然规定了查处无照经营中实施查封扣押措施的部分程序，但对照《行政强制法》之规定，尚缺乏部分重要的程序规定，包括制作笔录、两名以上执法人员实施等，也需完善程序后继续适用。

此外，《行政强制法》第二十三条规定，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。但取缔活动中许多有关查封扣押的规定并未对查封扣押的范围作出涉案与非涉案之分，保留生活必需品的规定亦是空白。另外，听取当事人的陈述和申辩，是行政机关实施强制措施的必经程序，目的在于保障当事人的知情权与申辩权，防止非法或不当行政行为的产生，但规定取缔活动中采取行政强制措施的法规、规章或规范性文件中对于这一程序也往往是缺失的。由于地方性法规或地方政府规章往往是各省市执法部门直接适用的法律依据，其内容应当更为具体更具有可操作性，至少应当对于行政强制法已明文规定的实施程序一一补足。尤其在实施程序上，如果下位法可以对上位法的规定进行选择性适用而非全部适用，势必会侵害行政相对人的合法权益，不利于依法行政工作的顺利进行。

其三，救济权告知缺失的，应及时予以增补。取缔活动多由地方执法机关进行，而作为地方执法依据的地方性法规、地方政府规章或地方规范性文件，通常缺失关于受取缔活动侵害的当事人如何维护权益的规定。如《安徽省生猪屠宰管理办法》第三十四条规定，违反本办法规定，未经定点从事生猪屠宰活动的，由县级以上地方人民政府商务行政主管部门予以取缔，没收生猪、生猪产品、屠宰工具和设备以及违法所得，并处货值金额3倍以上5倍以下的罚款；货值金额难以确定的，对单位并处10万元以上20万元以下的罚款，对个人并处5000元以上1万元以下的罚款。但对于取缔活动中行政机关应当遵守的执法程序、当事人的申辩权等并无相应规定。如果执法机关在取缔非定点屠宰窝点的过程中损坏或没收了当事人与涉案标的无关的财物，当事人可能陷入救济无门的境地。纵观有关取缔的各类法规、规章及地方规范性文件，极少有关于在取缔活动中被采取行政强制措施的当事人有申请行政复议或行政诉讼的权利的告知。而地方规范性文件多以通知、意见、批复等方式发布，除受文单位外，许多涉案当事人无从知晓，更谈不上据此寻求救济。

虽然在下位法没有规定救济权的情况下，当事人也可以直接依据《行政强制法》的规定申请复议或诉讼以追究违法行政强制措施，但作为取缔活动中行政强制措施直接适用的依据，法规、规章或规范性文件还是应当明文规定行政机关告知救济权的程序和义务，以及时保护和保障当事人的合法权益不受违法行政强制措施的侵害。

五、结 语

取缔本身不是法律概念，亦不构成一项单独的行政行为，不适宜在法律法规或规范性文件中出现。随着《行政强制法》的实施，我们应当对行政机关在取缔活动中采取的各类行政强制措施进行重新审视、定位及归类，没有合法依据的行政强制措施应当及时得到遏制。无论是继续适用还是改善适用均仅仅是当前情况下的权宜之计。为了避免“取缔”两字混淆视听，影响执法的统一性，理想的做法是“取缔”两字应当在今后的新法中不再出现，同时应从法律的制定开始，将“取缔”两字由具体明确的行政行为名称取而代之，并逐步推动行政法规、规章及地方立法的修改。取缔两字可以作为执法活动的日常称谓，但不宜作为法律术语继续出现在法律法规或其他规范性文件之中。

注：

1应松年主编：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第3页。

2王敬波主编：《城市管理与行政执法》，研究出版社2011年版，第9页。

3详见2012年4月19日上海市人大通过的《上海市城市管理行政执法条例》第十一条。

4崔巍、张卫兵：《取缔行为的法律属性》，《人民司法》2002年第8期。

5杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第206页。

6胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第53页。

7、8江必新主编：《〈中华人民共和国行政强制法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第69页，第70页。9胡建淼：《行政法学》（第三版），法律出版社2010年版，第333页。

10[日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第36页。