杜文俊

刑法第292条聚众斗殴罪第1款规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。”第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”围绕着聚众斗殴罪的理解与适用，无论是理论界还是司法实践部门都争议纷纭，由司法适用引发的复杂问题甚至导致了对该罪的存废之争，因此，有必要对该罪的成立条件及相关适用问题作进一步研究。

一、聚众斗殴罪存在的合理性依据

刑法为何在故意伤害罪，故意杀人罪，聚众扰乱社会秩序罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪之外还专门设立聚众斗殴罪罪名，或者说聚众斗殴罪独立存在的理由是什么？如果聚众斗殴罪与相关罪名规制的行为及其保护的法益完全重合，则没有独立存在的必要。有学者撰文指出，现行刑法对聚众斗殴罪的规定既含混模糊，又与其他犯罪相互交织、难以区分，立法极不科学，应予废除。其理由如下：第一，聚众斗殴罪能为刑法规定的其他犯罪所包容和吸收。对于聚众斗殴造成伤亡后果的，可以伤害罪、杀人罪定罪处罚，而无需以聚众斗殴罪处罚，刑法第292条第2款已有此立法精神；对于没有造成伤亡后果，而严重扰乱社会秩序、公共场所秩序或交通秩序的，可以聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪或聚众扰乱交通秩序罪定罪处罚。废止聚众斗殴罪并不会对打击这类犯罪行为产生不利影响。第二，聚众斗殴罪在实践中的界限难以把握。现实中因民事纠纷引起的一方具有三人以上的互相殴斗行为，从行为动机与目的上看，通常不属扰乱公共秩序的范畴，似乎不应以聚众斗殴论处，但在主观故意及行为表现上却往往与聚众斗殴犯罪难以区分，在形式上基本符合聚众斗殴罪的构成要件，由此造成执法上的无所适从与混乱。第三，典型的聚众斗殴犯罪在社会现实中已不多见。随着社会的发展与进步，聚众斗殴犯罪呈现不断减少的趋势，聚众斗殴罪的存在缺乏应有的社会现实基础。此外，现行刑法对聚众斗殴罪的规定不能体现罪刑相适应的精神。根据罪刑相适应的刑法原则，聚众斗殴致人重伤的，相对于没有造成重伤后果的，应从重或加重处罚。而按照现行立法的规定，只要具备第292条第1款规定的四种聚众斗殴情形之一的，即便没有造成轻伤或重伤后果，也应处三年以上十年以下有期徒刑。而对于聚众斗殴造成重伤后果的，依照刑法第292条第2款的规定，以刑法第234条的规定定罪处罚，也是这个量刑档次，没有体现罪刑相适应的精神。如果保留聚众斗殴罪，则立法应对此作进一步的修改和完善。1

聚众斗殴罪到底有没有独立存在的必要呢？若不能论证这一点，果真就只有废除一途了。国内学者虽然多认为该罪的客体（即法益）是社会公共秩序，即社会公共生活安定与宁静的状态，但并没有进一步讨论该罪存在的特殊理由。德国（刑法第231条）、奥地利（刑法第91条）等国及我国台湾地区刑法均在伤害罪章规定了类似聚众斗殴罪的罪名。台湾学者对于该罪的立法理由进行了充分阐述。例如，台湾学者卢映洁指出，“在多数人斗殴打群架之情形，若造成有人死亡或受重伤之结果，虽然在理论上可依各个参与斗殴者之故意及其斗殴行为所生之结果，分别论以伤害致重伤罪或伤害致死罪，但是刑法追诉实务上，如何判定被害人之死亡或重伤结果，究竟由哪一个参与斗殴者之斗殴行为或是众人的共同行为所造成，亦即各该斗殴行为与被害人之死亡或重伤结果之间的因果关系与客观归责的认定，往往面临证明上的困难”。2林东茂教授也有精彩阐述：“伤害罪是结果犯，一切结果犯，都要证明结果与行为间的因果。但是，不属于共同正犯的群殴，通常是打混战，所生的伤亡，往往难以清楚其间的因果。由于场面混乱，由于相互追逐，涉入斗殴者如果发生死伤，根本无法得知是何人所造成。然而，战局结束，要把死亡或重伤的结果归咎与何人？第283条3的立法意旨，就是要不顾因果证明上的难局，一律把涉入战局者都罗织入罪。在立法上推定，凡参与群殴，对于死伤俱有责任。”4

很显然，之所以在故意伤害罪、杀人罪之外设立聚众斗殴罪是出于以下考量：一是解决因果关系难以证明的难题；二是聚众斗殴行为具有抽象的公共危险性，即便没有造成他人死伤，为维护公共秩序、公共安宁和公共安全，也有必要加以处罚；三是聚众斗殴具有承诺伤害的一面，相互承诺轻伤的，难以故意伤害（轻伤）罪处理，要是没有聚众斗殴罪的规定，相互斗殴中造成轻伤的，只能宣告无罪，5也正因为此，我国刑法第292条第2款仅规定致人重伤、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，而没有规定致人轻伤的，也以故意伤害罪定罪处罚；四是该罪旨在保护公共秩序和公共安宁，尽管抢劫致死伤、故意伤害致死等罪中均不对同伙的死伤结果负责，但聚众斗殴罪的罪质决定了受害一方的首要分子和积极参加者也应承担故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任。

二、聚众斗殴罪的成立条件

（一）聚众斗殴罪成立的理论争讼与实践分歧

关于“聚众斗殴”的成立条件，理论界多数著述认为，聚众斗殴包括两个行为（即所谓复行为犯）：一是纠集众人的行为，二是结伙斗殴的行为。6但也有相反观点认为，聚众斗殴罪不是复行为犯，而是单一行为犯；聚众是指斗殴的方式，“聚众斗殴”的表述，只是意味着二人之间的相互斗殴，或者一人与二人之间的相互斗殴行为，不成立聚众斗殴罪；所以，并不要求在斗殴之前具有聚众的行为。7到底多少人参加斗殴才算“聚众斗殴”，或者说是否双方都必须聚“众”？这里可能出现三种情况：第一种情况是双方人数均在3人以上，双方总人数在6人以上，这属于典型的“聚众”斗殴，一般不存在争议；第二种情况是一方人数在3人以上，而对方人数未达3人但至少为1人，双方总人数在4人以上；第三种情况是双方人数均不满3人，但两者相加在3人以上。第二、三种情况是否属于“聚众”斗殴，在理论上存在争议。8实践中，有一起案件，一方纠集4人报复殴打对方1人并致轻伤，一审认定为聚众斗殴罪，二审改判故意伤害罪。9另一起案件中，甲方纠集7人殴打乙方两人致其中1人死亡，甲方中的5人认定为故意杀人罪，1人认定为聚众斗殴罪。10

是否双方都必须具有斗殴的故意？一种观点认为，必须双方均具有斗殴故意方成立聚众斗殴罪，因为“只有双方主观上均具有斗殴故意并实施互殴行为认定为聚众斗殴罪，才能真正反映出行为人聚众斗殴扰乱社会公共秩序的危害性”。11另一种观点则认为，“对于一方纠集3人 ，有与对方多人互殴的故意，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，一方可以认定为聚众斗殴，如果没有互殴故意的，则不能以聚众斗殴罪定罪”。12另外，成立聚众斗殴是否需要双方真正“斗”起来，换句话说，聚众斗殴是否除典型的聚众“斗”之外，还包括聚众“殴”？实践中曾发生这样的案件：双方本打算聚众斗殴，但发现对方人多势众且不遵守“游戏规则”而携带有刀枪棍棒等杀伤性武器时，放弃“斗殴”而仓皇逃命途中被对方聚众“殴”，一审法院认定构成聚众斗殴罪，而当事人以“其到现场后对方跑掉，没有相互殴斗成，不构成聚众斗殴罪”为由提起上诉，二审维持原判。13在另一起案件中，一方见对方人多，随即逃离现场，对方进行追赶致逃跑一方中的1人掉入池塘淹死，法院对追赶方认定为故意杀人罪，对逃跑方的纠集人认定为聚众斗殴罪。14

（二）笔者的观点

厘清聚众斗殴罪的立法理由以及分析、研究理论界和司法界对该罪成立的分歧后，笔者认为是否成立聚众斗殴罪有以下几个方面值得特别注意。第一，多众一方殴打1人（没有其他人），难以扰乱公共安宁，属于典型的伤害行为，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪即可，只有各方至少两人以上，在一般人的观念上才足以造成公民的恐惧感，值得评价为聚众斗殴罪。第二，即便只有一方有斗殴的故意和斗殴的行为，也会严重扰乱公共秩序，也存在因果难以证明的情形，因而值得评价为聚众斗殴罪。但一方明显仅具有聚众“殴”而没有聚众“斗”的故意的，不宜认定为聚众斗殴罪，而应作为故意伤害罪、妨害公务罪等罪处理。例如，行为人纠集多人将正在执行公务的民警砍伤，上海市某区法院以“持械将正在执行公务的民警砍伤，显然是一种公然向社会挑战，破坏公共秩序的行为，且纠集多人，有准备地持械将民警一人砍成轻伤、二人砍成轻微伤，符合聚众斗殴罪的构成要件”为由，以聚众斗殴罪分别判处行为人五年、四年、三年不等有刑徒刑的刑罚。15应该说，该判决定性值得商榷。因为警察不可能与被告人一方进行“斗殴”，被告人一方也明显只具有殴打民警、妨害公务的故意，仅成立故意伤害（轻伤）罪与妨害公务罪的想象竞合犯，即便认为处三年法定最高刑还不足以平民愤，也不能转而以聚众斗殴罪进行评价。第三，无论是聚众斗（相互殴），还是一方聚众殴（对方只有逃命、被殴的份），都会严重扰乱公共秩序，也都面临因果难以证明的情况，应以聚众斗殴罪进行评价。第四，一方聚众斗殴，一方基于正当防卫进行抵抗的，只能将对方的行为认定为聚众斗殴罪，正当防卫一方防卫过当的，一般仅需评价为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪，正当防卫的情形消失后，故意对对方加以伤害、杀害的，才可能评价为聚众斗殴和聚众斗殴致人重伤、死亡。第五，由于该罪保护的法益是公共秩序，即便没有造成任何轻伤及以上的结果，严重扰乱公共秩序的，也有可能被认定为聚众斗殴罪。第六，在荒无人烟、公众难以看到、听到的地方进行聚众斗殴的，由于不可能扰乱公共秩序，没有侵害聚众斗殴罪的法益，不能评价为聚众斗殴罪，若认为重伤、死亡的承诺是无效的，可以故意伤害罪、故意杀人罪直接进行评价，而不能适用第292条第2款的拟制规定。

三、聚众斗殴致人重伤、死亡的司法认定

（一）聚众斗殴致人重伤、死亡的理解分歧与适用问题

如何认定处理聚众斗殴致人重伤、死亡，理论与实践更是异见纷呈。

第一，聚众斗殴致人重伤、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的刑法规定，是注意规定还是法律拟制？质言之，成立故意伤害罪与故意杀人罪是否以行为人分别具有伤害故意与杀人故意为前提呢？持肯定意见的是所谓注意规定说，持否定立场的是法律拟制说。理论界及实务界的多数意见持注意规定说。16如在一起聚众斗殴致人死亡案件中，武汉市中级人民法院认为，被告人张化伙同他人聚众斗殴，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，湖北省高级人民法院予以维持。但最高法院复核后认为，被告人张化在聚众斗殴中，持匕首故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，一、二审将被告人张化故意伤害的犯罪行为定性故意杀人罪不当。17很显然，一、二审法院将第292条第2款理解为法律拟制，而最高人民法院认为是注意规定。

第二，与第一点分歧相联系，若将上述刑法的规定理解为注意规定，则在发生死亡结果时，除非能够证明行为人有杀人的故意，否则只能认定为故意伤害致死，但在仅发生伤害结果时，则通常不去查明行为人是否有伤害的故意，直接认定为故意伤害罪或者仍然认定为聚众斗殴罪。若将该规定认定为法律拟制，则只要发生重伤结果（对重伤结果至少有过失），就认定为故意伤害罪，若发生死亡结果，无论行为人对死亡结果是持故意还是过失的心态，均认定为故意杀人罪。

第三，在发生伤害、死亡结果时，由于通说将刑法第292条第2款认定为所谓的转化犯，通常会讨论哪些人可以转化为故意伤害罪、故意杀人罪，即使不作为转化犯把握，也面临着认定哪些人构成故意伤害罪、故意杀人罪的问题。主要有如下一些主张：（1）致害方的首要分子和直接行为人应对全案后果负责，其他人仍定聚众斗殴罪；（2）全案转化为故意伤害罪或故意杀人罪；（3）不仅致害方全部转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，受害方未受重伤、死亡的人也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪；（4）受害一方虽然不对死伤结果负责，但应认定为聚众斗殴罪；（5）首要分子事前明确约定避免造成对方重伤和死亡，未参与斗殴行为的，死伤结果属于共同犯罪的实行过限行为，对首要分子不得转化定罪；首要分子亲自参与斗殴，斗殴过程中个别积极参加者转化了原先首要分子约定的犯罪故意的内容，而首要分子不明知且不存在意思联络的，对首要分子不得转化定罪。（6）造成死亡结果的，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处；如果一般参加者或者旁观者的行为导致他人重伤、死亡的，不能适用第292条第2款的拟制规定，而应根据其行为所符合的犯罪构成认定犯罪；参与斗殴的行为人以杀人故意杀害他人的，直接适用刑法第232条认定为故意杀人罪，如果杀人之外的斗殴行为构成聚众斗殴罪，则应当实行并罚；但在仅造成重伤结果时，无须作上述限制，全案转化为故意伤害罪（包括受害方）。18

第四，致非斗殴者（如旁观者、路人）重伤、死亡的，能否评价为聚众斗殴致人重伤、死亡？有观点认为，故意造成非斗殴者重伤、死亡的，应直接适用第234条、第232条，以故意伤害罪或故意杀人罪处理。19但也有观点认为，聚众斗殴行为造成无辜者轻伤的，仍应认定为聚众斗殴罪；造成无辜者重伤、死亡的，应转化为故意伤害罪、故意杀人罪。20

第五，聚众斗殴中同时造成他方人员重伤、死亡结果的，如何处理？有观点认为，行为人若是在两个间接故意心态下造成重伤、死亡结果的，应以故意伤害罪与故意杀人罪数罪并罚，但若是仅具有伤害的故意或者杀人的故意，则仅认定为故意伤害（致死）罪或者故意杀人罪一罪定罪处罚。21从笔者了解的情况来看，实务中通常认定为一罪。

第六，聚众斗殴者能否主张正当防卫？一般认为，斗殴者无权主张正当防卫，但也有观点认为，在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。但这已经不是斗殴“过程中”的正当防卫了；其二，在一般性的轻微斗殴中，甲方突然使用杀伤力很强的凶器，乙方生命受到严重威胁的，由于乙方并不承诺对生命和身体的重大侵害，甲方的行为属于不法侵害，乙方可以进行正当防卫。22但实务中几乎不承认聚众斗殴中可能存在正当防卫。

（二）刑法第292条第2款是注意规定还是法律拟制

有观点认为：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用刑法第234条和第232条时，不能简单地以结果定罪，要结合案件具体情况，遵循主客观相一致的原则，对照故意伤害罪和故意杀人罪的具体犯罪构成来认定。那种只以结果为依据而认定行为性质观点，忽视了行为人的主观心态，没有坚持主客观相一致的原则，是错误的。聚众斗殴中，行为人具有杀人故意的，即使仅造成被害人重伤的，也可以依照故意杀人罪定罪处罚；如果行为人仅具有伤害故意的，即使造成被害人死亡的，也只应依照故意伤害罪定罪处罚；如果行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的，则可以结果定罪。”23很显然，这是持注意规定说的立场。

笔者认为，该款的规定属于法律拟制。第一，“斗殴”一词明显不包括杀人的情形，若斗殴中行为人产生了杀人的故意，直接适用刑法第232条定故意杀人罪，根本没有提醒司法人员的必要，因而没有设置注意规定的理由。第二，该款的文字和用语明显属于法律拟制的表述，即只要聚众斗殴致人重伤、死亡，就应定故意伤害罪、故意杀人罪。聚众斗殴罪是侵害公共秩序、公共安宁的犯罪，聚众斗殴中致人重伤、死亡的法益侵害性与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因而具有法律拟制的实质根据。第三是聚众斗殴罪未规定致人死伤的情节加重犯，若认为致人重伤、死亡仅限于行为人具有伤害、杀人故意的情形，则聚众斗殴过失致人重伤、死亡的，只能认定为聚众斗殴罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合犯，从而形成一个不公平的明显“空挡”，只有将之理解为法律拟制，即不论行为人是出于故意还是过失致人伤害、死亡，均认定为故意伤害罪、故意杀人罪，才能与其他暴力犯罪均规定有情节（结果）加重犯的立法例相协调。第四，聚众斗殴过程中场面混乱，充满血腥，行为人死伤结果到底是出于故意还是过失，往往很难查清，立法上有必要将之拟制为故意伤害罪、故意杀人罪，以此减轻控方的证明负担、节约司法成本。第五，若有证据表明具有杀人的直接故意，则直接认定为故意杀人罪（没有发生死亡结果的认定为杀人未遂），除此之外，只要对死伤结果至少具有预见可能性的，发生伤害结果的，定故意伤害罪，发生死亡结果的，定故意杀人罪，而不应认定为故意伤害致死。24

（三）哪些人应对重伤、死亡结果负责

如前所述，聚众斗殴致人重伤、死亡时，哪些人应对重伤、死亡结果负责，理论上分歧严重。有观点认为，只应对致害方认定为故意伤害罪、故意杀人罪；有观点主张，受害一方也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪；有观点声称，只能要求致害一方的首要分子和直接致害人对死伤结果负责；有观点主张，“一般对直接致害人定故意伤害罪或故意杀人罪，而对没有直接致害的纠集者、首要分子和其他积极参加者仍定聚众斗殴罪，这样，不仅刑事处理会更加公正合理，而且有利于合理地解决民事赔偿纠纷”；25有学者认为，“鉴于聚众斗殴的特殊性，根据责任主义原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。如果不作上述限制，那么，在一人死亡的情况下，斗殴双方的所有参加者都成立故意杀人罪，这有悖于刑法的谦抑性……如果一般参加者或者旁观者的行为导致他人重伤、死亡的，不能适用该拟制规定，而应根据其行为所符合的犯罪构成认定犯罪……参与斗殴的行为人以杀人故意杀害他人的，直接适用刑法第232条认定为故意杀人罪（如果杀人之外的斗殴行为构成聚众斗殴罪，则应当实行并罚）”。26

笔者认为，只要系首要分子和积极参加者的斗殴行为导致的死伤结果，原则上应由双方的首要分子和积极参加者对死伤结果承担责任，因为没有他人参与斗殴的行为，就不会发生死伤结果。但考虑到我国杀人罪还保留有死刑，防止只要出现一人死亡的结果，就让所有参与者都对死亡结果负责甚至适用死刑的局面，而且考虑到被害人本身（指斗殴者）也具有一定的过错，因此，应当将对死亡结果负责成立故意杀人罪的责任人限于直接造成死亡结果的斗殴者以及双方的首要分子；在1人死亡的情况下，不宜对两人以上适用死刑；在死亡者本身系参与斗殴者的情况下，因其本身具有一定过错，不宜对成立故意杀人罪者适用死刑；死亡结果系行为人出于杀人的直接故意而导致的，只需对此人单独认定为故意杀人罪，其他人认定为聚众斗殴罪即可；在直接致害人难以查明时，或者是多人的共同加害行为导致死亡结果时，原则上只能对双方的首要分子和共同加害人认定为故意杀人罪，而且不宜适用死刑。

（四）斗殴者能否主张正当防卫

虽然一般认为相互斗殴的双方都无权主张正当防卫，但在一方没有斗殴的故意，即便有两人以上给予回击，也还是有可能成立正当防卫；在一方选择逃离，而对方进行追赶的，逃跑一方也有成立正当防卫的可能；在一方预料到对方会来报复而邀集一些人作为防卫准备的，仍有可能成立正当防卫；在双方约定赤手搏斗，一方突然使用杀伤性武器的，另一方也可能主张正当防卫加以有效还击。诚如张明楷教授所言，“在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，继续侵害的，‘斗殴’事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。但这已经不是斗殴‘过程中’的正当防卫了。其二，在一般性的轻微斗殴中，甲方突然使用杀伤力很强的凶器，乙方生命受到严重威胁的，由于乙方并不承诺对生命和身体的重大侵害，甲方的行为属于不法侵害，乙方可以进行正当防卫”。27

注：

1黄生林、糜方强、邓楚开：《论聚众斗殴罪的若干问题》，《人民检察》2002年第3期。

2卢映洁：《刑法分则新论》（第二版），台北新学林出版股份有限公司2009年版，第472页。

3我国台湾地区“刑法”第二百八十三条聚众斗殴罪规定：“聚众斗殴致人于死或重伤者，在场助势而非出于正当防卫之人，处三年以下有期徒刑。下手实施伤害者，仍依伤害各条之规定处断。”

4林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第238页。

5张明楷教授认为，聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而刑法第292条规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这表明对生命有危险的重伤的承诺是无效的。对基于被害人承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。生活中经常发生两人相互斗殴致人轻伤的案件，司法实践一般认定故意伤害罪。在两人相互斗殴时，虽然双方都具有攻击对方的意图，但既然与对方斗殴，就意味着双方都承诺了轻伤害结果。所以，当一方造成另一方的轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不以故意伤害罪论处。参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第766页。

6参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第440页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第606页。

7、22、26、27张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第933页，第198页，第934页，第198页。

8王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1236页。

9参见江苏省南通市中级人民法院（2002）通中刑一终字第99号刑事判决书，ht tp：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=46806，2011年10月15日访问。

10参见重庆市高级人民法院刘某、王某、彭某、曹某某、谷某某等聚众斗殴案刑事裁定书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=362884，2011年10月15日访问。

11、20张菁：《聚众斗殴罪若干司法问题研究》，《法学》2006年第3期。

12张屹、段怡：《聚众斗殴罪适用法律的若干问题》，《法律适用》2003年第1-2期。

13参见河南省新乡市中级人民法院（2005）新刑一终字第3号刑事裁定书，ht tp：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=86122，2011年10月15日访问。

14参见上海市高级人民法院（2006）沪高刑终字第190号刑事裁定书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=341125，2011年10月15日访问。

15上海市第一中级人民法院“黄完斌、汪永洋、黄旺斌、饶义明、曾雄贵聚众斗殴案”刑事裁定书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=15388，2011年10月16日。

16参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1242页。

17参见最高人民法院“张化故意伤害案”复核裁定书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=399660，2011年10月16日访问。

18参见林志标、陈玉章：《聚众斗殴罪还是故意伤害罪》，《中国检察官》2010年第7期；孙国祥、魏昌东：《试析聚众斗殴罪中的转化犯》，《法学》2002年第11期；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第934页。

19、21、23汪敏：《聚众斗殴转化型犯罪如何认定》，《检察日报》2011年9月7日，第3版。

24张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第659页。

25马贤兴：《聚众斗殴案件中对纠集者、首要分子如何处理——兼谈对刑法第292条第二款的理解与适用》，《中国刑事法杂志》2004年第5期。