阶段细分视角下的民事庭审前程序之重构

2012-01-28胡晓霞

政治与法律 2012年5期

胡晓霞

现行民事诉讼法规定的审理前准备，是指人民法院受理原告的起诉以后到开庭审理之前，案件承办人员依法进行的一系列准备工作的总称。它是普通程序中开庭审理前的一个必经阶段，是保证庭审质量、提高庭审效率不可缺少的基础，是民事诉讼活动顺利进行的必备前提。这样的规定使得审理前准备成为庭审程序的一个附属阶段，忽视了庭审前程序的独立价值；同时，庭审前程序只具有为开庭审理作准备的功能，忽视了应当具有的解决纠纷的功能。在我国民事案件数量和种类不断增加的今天，其缺失的程序独立价值和纠纷解决功能显得更为重要。

当今世界各国的民事诉讼立法都有关于审理前准备的规定，但称谓、内容和诉讼功能上都有所区别。如日本民事诉讼法规定的是“准备程序”；美国联邦地区民事诉讼法规则，其在第六章“开庭审理”之前，设置了“发现程序”，其中分别就当事人向对方收集证据与案件情况、审前会议、审前和解等问题作出了规定。进入21世纪，由于受新的司法理念1的影响，世界主要国家庭审前程序的发展趋势日趋明显，庭审前程序的功能已经由单一的准备功能发展为包括准备功能、化解纠纷功能在内的复合性功能，即由为开庭审理做准备以保证诉讼的顺利进行，发展为提供了一个无须审判而结束案件纠纷的解决途径。以美国联邦地区开庭审理前的发现程序为例，由于这一程序所涉及的诉讼事项极为广泛，从其适用的实际效果来看，常常使大量的案件在这一程序中得到解决，“只有极少数的案件才进入开庭审理阶段”2。从这样的视野出发，我国民事诉讼庭审前程序应有实质性变革，赋予其全新的内涵：在纠纷发生以后，法院收到起诉状或者口头起诉之后至开庭审判之前，对当事人的起诉进行必要的询问、释明、调查、引导或组织调解，对不需要开庭审理的案件通过调解化解纠纷或径行裁判，并对需要开庭审理的案件作必要的审前准备的程序。

一、我国现行民事庭审前程序存在的问题

在民事诉讼中设立完整独立的庭审前程序制度，可以达到民事诉讼多种价值目标的融合，有利于民事诉讼目的的实现。现时的民事诉讼法的实施状态，已经具备了重构该制度的可能性与必要性。但与庭审前程序相关的法律及司法解释还不能上升为完善的、系统的、规范的、可操作性强的程序，其存在的某些缺陷极大地限制了审判实践中庭审前程序应有价值和功能的发挥，难以解决审判实践中遇到的复杂问题。

（一）庭审前程序功能不完备，不利于在庭审前最大限度化解纠纷

庭审前程序的一个重要功能是促进和解。如果通过当事人之间对于争点和证据的反复交锋，争点已经明确，证据已经固定，当事人已经对诉讼结果有了较为清晰的判断和预测，此时选择和解对当事人来说是十分明智的。许多国家都通过立法将庭审前程序确认为一种审前和解程序和替代诉讼解决纠纷程序，使得进入庭审的案件很少。而我国现有的审理前准备活动的目的是使审判法官依法行使审判职能，即全面、准确地查清案件事实并确定应适用的法律。这使得我国的庭审前程序根本无法发挥当事人之间就争点事实、证据材料的反复交锋的功能，以致很难促使当事人之间达成和解。因此我国目前庭审前程序缺乏审前和解和替代诉讼解决纠纷的功能。同时，由于我国的庭审前程序不会对法官和当事人产生程序上的约束，也并不具备固定证据、整理争议焦点的制度机能，这会影响诉讼效率并导致诉讼的突袭。

就我国目前的庭审前程序而言，有学者认为：“审前准备仅仅是为开庭审理而准备，且无争议焦点形成程序，其功能性目的明显偏狭。”3“我国目前的审前准备程序存在着严重的功能缺陷，即不能起到证据整理、争议焦点固定和促进和解的功能。”4“经过审前准备程序之后还没有确定案件争议焦点和交换证据，使审前准备程序基本上处于虚设状态。”5

（二）主体的单一性，反映出浓厚的职权主义色彩

庭审前程序是庭审程序的基础，充分的审前准备是开庭审理后得以迅速做出正确裁判的关键。但是我国现行民事诉讼的庭审前程序基本上是法院依法行使职权的活动，体现的是法院的审判职能，缺乏当事人的配合。其主体实际只有单一的法官，当事人基本上不能主动参与到诉讼中来，只是听候法院的安排，妨碍了当事人有限的权利义务的行使。有学者指出：“此阶段当事人一般情况下还是处于被动的等待庭审状态或准备对付或说服法官的办法，缺少诉讼程序本身所具有的发动双方当事人积极参加诉讼寻求解决纠纷的内在动力。”6另外，因为是以法官为主导的，法官会以其职权包揽审前程序的全部工作，不仅负担过重，还可能取代真正意义上的、必需的准备工作，妨碍真正争议焦点的形成，影响后续的庭审工作，也会导致权力滥用的风险。

在我国庭审前工作中，立案审查法官在案件立案后往往将案件马上移交审判庭7；审理法官在开庭前花费大量的时间和精力积极进行调查取证、审核诉讼材料等准备工作，不会把精力真正集中到纠纷的调处上；审理法官习惯性地把在审理前阶段通过调查证据并审核诉讼材料就案件事实所得出的预决结论带入到庭审阶段，使得庭审形式化。这种庭审前程序实行的结果是使裁判失去了公开性和中立性，影响实体裁判公正的实现。

（三）法律性质是附属性的，模糊了庭审前程序与庭审程序的界限

在我国的相关法律规定中，庭审前程序基本处于虚设状态，充其量只能算做庭审程序的一个附属阶段，仅处理一些事务性工作。法院及双方当事人对争端的解决，其重心几乎完全置于开庭审理之后，庭审前程序独有的价值功能难以彰显。相对于庭审程序而言，民事诉讼庭审前程序具有独立的纠纷调处价值和功能，二者共同构成了民事诉讼的一审普通程序，它是普通程序中开庭审理前的一个法定的必经阶段，是民事诉讼活动顺利进行尤其是庭审顺利进行的必备前提。而我国庭审前程序的内容相当简陋，缺乏具体的操作规程与价值目标，从而对当事人缺乏法律约束力，法官也难以居于超脱的地位进而影响其中立性。例如，现行民事诉讼法规定，“被告不提出答辩状的，不影响人民法院的审理”。对于这种原告和被告诉讼义务不对等的规定，使得开庭审理前难以确定争议焦点，被告开庭时可以提出新的事实和理由，发生的诉讼突袭明显对原告不利，并且令法院难以对庭审程序进行自如的控制；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）缺少对当事人调查取证权利法律保障的规定；证据交换的启动前提和制度衔接上缺乏完整性与操作性；《证据规定》第34条规定了举证时限制度的一般失权效力，但由于“新证据”不受举证时限的约束，而在法庭辩论阶段会产生相应的证据效力。这种制度上的缺陷，很难使该制度具有可操作性。

（四）争点难以形成，证据无法固定

我国现行的庭审前程序中没有规定强制答辩制度，诉讼请求和答辩意见随时可以提出，致使现行庭审前程序难以形成案件争点，尽管《证据规定》第39条明确规定在进行证据交换时，要确定双方争议的主要问题，并以此作为开庭审理的对象。但由于该规定仅仅是从证据的角度，要求在开庭审理之前整理出当事人之间争执的焦点、固定证据，没有对庭审前程序的具体操作规范作出详细规定，因此其功能并未充分发挥。

二、重构民事庭审前程序制度的总体思路

我国民事庭审前程序制度的重构，应当遵循“立足国情、扬长避短、循序渐进、分步实施”这样一个总体的思路。具体而言，就是首先确立一个能够为社会、民众和司法共同接受的庭审前程序制度的整体框架结构，而在具体程序制度的设计上，注重继承和发扬我国司法制度中被证明行之有效的传统经验做法，有选择、有步骤地学习和借鉴当事人主义诉讼模式的规则制度。关于庭审前程序制度的整体框架，应当最大限度地实现其独立价值和功能，提升当事人的主体地位，贯彻当事人主导、人民法院主管的基本原则，配置审前法官以加强对庭审前程序的管理等几个基本方面。

（一）在庭审前程序性质的定位上，赋予其独立诉讼程序的地位

庭审前程序与庭审程序是相对独立而又联系密切的两个阶段，两者地位平等，不可偏废。民事庭审前程序的设置，不仅应具有整理争点和固定证据等准备功能，还应具有定纷止争的纠纷化解功能，大量的案件将在庭审前阶段通过调解、速裁方式结案处理。因此我们应当将传统的“准备+庭审”的审理一元型诉讼结构拓展为“庭审前程序+庭审程序”的二元型诉讼结构，赋予庭审前程序独立诉讼程序的地位，充分体现其独立的价值和功能，而不能仅将其视作开庭审理的附属阶段。

（二）在庭审前程序主体的确立上，逐步提升当事人的主体地位

民事诉讼中以当事人私权为本位，审判权也应以保障当事人正当权益的充分实现为宗旨，当事人理应成为庭审前程序的主体，并且，行使诉权、提供和固定证据、整理争点、进行证据交换等与私权相关的诉讼权利亦应由法官释明下的当事人为主进行。因此，在构建庭审前程序时，一个更深层次的任务就是要加强法官释明权的规制，提升当事人的主体地位，强化对当事人诉讼权利的保障，促使其尽可能地实现其程序利益和实体权利，并承担相应诉讼行为的法律后果。

（三）在庭审前程序运行的保障上，合理界定法院的程序管理职能

强调当事人的主体性，并不意味着在庭审前程序中要完全否定法院的职权作用。在庭审前程序中法院运用管理权可以实现对正常法律秩序和民事诉讼秩序的维护，成为维护当事人诉讼权利的主要手段。从各国的法律规定和司法实践来看，为保证审前程序顺利运作，法院均拥有一定的协调、指挥、管理和监督权。若缺乏法院有效的指挥和管理，当事人滥用权利将不可避免，从而导致诉讼的无序和迟延。因此我们可以借鉴国外先进的实践经验，法官和当事人在审前程序运行过程中承担不同的制度化分工，实行在人民法院主管前提下的当事人主导模式。

（四）在庭审前程序事务的实施上，可以配置专门法官来组织

配备专门法官主持庭审前程序，引导当事人完成相关程序事务，无疑是庭审前程序制度的必然要求。大陆法系和英美法系两大法系国家均设有专门的法官来主持庭审前程序，如英国的主事法官（master）、美国的法官助理（law clerk）、法国的预审法宫（ins tructor）、德国的受命法官，等等。这种职业化、精细化、科学化的司法分工理念也将对我国的相关立法和司法改革产生重大影响。为此，需要配置专门的、高素质的法官来主持庭审前程序的进行，并赋予其管理程序与特定情形下处理实体问题的必要权力，这样才能实现庭审前程序与庭审程序之间的有效分立和衔接，促进法院内部审判资源分类化管理和职业化管理制度的形成。

三、重构我国民事庭审前程序的具体设想——阶段细分

如果说20世纪90年代至21世纪初我国的庭审前程序主要是以西方国家为模板进行构建的话，那么近年来则出现了针对我国特点进行构建的趋势。这种趋势反映了“中国学术话语体系的当代建构”。8笔者采取类型化的基本方法，将民事庭审前程序细分为三个阶段，即诉前调解阶段、立案审查阶段和庭审准备阶段，并针对现实中存在的问题，结合庭审前程序的功能定位进行具体重构。

（一）关于诉前调解阶段的具体设想

纠纷起诉到法院后至开庭审判前，当事人如果能自行调解或在法院引导下调解解决纠纷，不仅可以在立案前有效化解纠纷，而且在一定程度上减少了进入诉讼的案件数量，节约了司法资源，为日后诉讼活动的进行奠定了高效、经济的基础。因调解具有与生俱来的修复性和柔和性，因此无论理论还是实践、历史还是现实、国际还是国内都已经认识到调解在民事纠纷解决体制中的重要作用。尤其是在诉求激增的现代社会，更是受到实务界的大力推崇。因此，诉前调解是庭审前程序第一个阶段的核心。如果诉前调解达成了调解协议，又涉及到对调解协议的司法确认问题，此为庭审前程序第一个阶段的另一个核心问题。现行民事诉讼法没有关于诉前调解的规定，笔者认为除法律规定不得进行调解的外，所有的矛盾纠纷一般应当经过诉前调解。尤其是疑难、复杂、具有敏感因素的案件必须经过诉前调解后才能进入审判程序。在此基础上，法院应积极整合行政机关、行业协会、社会自治组织等资源，努力寻求结合既有的法律规定，通过诉前调解妥善解决纠纷，及时修复当事人关系、缓和情感对立，避免根据确定的权利义务关系进行简单判决。

1.诉前调解

近些年，当事人起诉后立案前的调解成为了各地法院的热点工作。最高人民法院于2009年7月24日发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《诉调对接意见》）是对各地方法院的实证经验的肯定，其第14条规定：对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当及时立案。这一规定，通常称为“诉前调解”。诉前调解尊重当事人的意思自治和处分原则，是当事人处分自己的实体权利和诉讼权利的体现，其主要依据是事实，主要标准是法律，且有着明确的法律要求和可靠的法律保障，加之调解制度在我国有着广泛的社会认同，使得诉前调解具有较强的可行性。

诉前调解的运行方式可以灵活多样，如法院主动通过各种方式提供关于诉前调解的信息，包括告知调解、宣传调解、引导调解等；利用现代科技手段保障诉前调解的快速、灵活；积极创新程序保障当事人顺利进行诉前调解，包括各种便民手段、防止公民多次往返等。

在全国各地的司法实践中，无论是四川省高级人民法院推行的诉前分流机制、广东省东莞市第二人民法院专设的庭前调解窗口，还是江西省南昌市、河南省洛阳市采取的灵活多样的诉前调解方式、江苏省无锡市南长区法院积极制定的诉前调解的程序性规则，都以快速化解纠纷、案结事了为核心思想。以该思想为指导，笔者认为诉前调解应当分为以下两个步骤。第一个步骤：应当在立案庭适当位置设置一个专门调解室。在案件送到立案庭准备立案之前，应当根据实际情形在征得当事人同意后通知另一方或者多方当事人到庭，然后送到专门调解室进行调解。如果调解成功则达成调解协议或者符合有关条件时由法院及时予以司法审查和确认；如果调解不成功，则进入下一步骤。第二个步骤：即将案件送到立案庭具体负责立案的法官面前，由立案法官进行预登记9，预登记后，权衡起诉和调解的利弊得失以便在征得当事人同意的情况下再次进行调解。如果调解成功，就依法达成调解协议，由法院依法予以司法审查和确认；如果调解不能成功，则依法立案，送交承办法庭，由承办法官予以处理，承办法官可以调解，也可以审理。

2.司法确认

司法确认，指法院对非诉调解协议效力的确定过程，是确定调解协议效力的重要一环。司法确认可以将调解的自愿和快捷与司法的规范和权威集于一体，赋予调解协议以强制执行力，既增强了人民调解的公信力，又突出了法院对人民调解的规范、引导和监督作用。

司法确认程序属于非讼性质的程序，因为：第一，当事人向法院申请司法确认时需共同向法院提出确认申请。与此相关的是，当事人的身份是共同申请人，而不是原告、被告；当事人提交的是申请书，而不是起诉状或者答辩状。这些都表明司法确认是双方当事人之间没有权益争议的非讼程序。第二，司法确认主要是由案件审判员采取询问的方式进行审查，而不是采取开庭审理中的陈述、辩论等攻防对抗的方式。第三，司法确认的司法文书采用决定书，而不是诉讼程序中使用的判决书、裁定书或者调解书。

明确司法确认决定书的既判力是明确司法确认程序功能定位的关键问题。尽管司法确认决定书的终局性效力是维护程序稳定和统一的重要因素，但现阶段还不应赋予司法确认决定书以既判力。司法确认程序不属于诉讼程序，缺乏实质性的攻击防御对抗过程等其他程序保障。也就是说其主要是采取形式审查，其产生的结论即决定书由于双方当事人提出主张和证据的机会没有得到最大限度的尊重和保障，故不应当具有既判力。从另一个角度看，我国当前调解人员的素质和工作水平有限，司法资源分布不均衡。在这种情况下如果赋予司法确认决定书既判力的话，会导致法律效力过度赋予之嫌，其效力会超过仲裁裁决的效力。仲裁裁决可能会因受到法院申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决两次实质性审查而居于纠纷解决体系效力最高的层次。

《人民调解法》第33条第1款规定，“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。”该款明确规定了向人民法院申请司法确认必须是双方当事人共同申请，如果一方当事人单独申请不符合法定的申请司法确认的程序。笔者认为，此规定在实践中的可行性较小。因为双方当事人经过纠纷的发生、调解过程，内心的纠结并非完全解开，或许还有情绪、不满甚至怨恨，因为其他一些原因不得不妥协达成了调解协议。这种情形下，双方可能很难再和和气气地携手自愿去申请司法确认。同时，要求双方共同申请司法确认也需要双方在时间、精力上相应的付出，而这对于当事人来讲是很困难的事情。因此申请的方式最好是委托人民调解委员会申请。如果是经过诉前调解和委托调解达成的调解协议同样可以委托调解人员申请司法确认。在接受人民调解委员会调解、诉前调解、委托调解的过程中可以随时委托人民调解委员会或调解员对即将达成的调解协议向法院申请司法确认，这样既节约了当事人的时间和精力，也确保了司法确认的可行性。至于委托的方式，可以由双方当事人出具委托书，也可以在调解文书中加入关于“是否同意申请司法确认”的格式条款，供当事人选择。

（二）关于立案审查阶段的具体设想

在经过庭审前程序中的诉前调解阶段后，法院对未得以解决并符合法定条件的纠纷应当予以立案。在法院立案后至当事人答辩以前，还可以通过委托调解或者邀请调解的方式促成双方当事人和解以化解纠纷，形成有效的程序分流。在案件数量增多而办案人员相对较少的情况下，将一部分适宜调解的纠纷委托给其他组织或个人进行调解，势必起到分流案件、减少法院压力的积极作用。通过委托调解或邀请调解的方式仍然不能促成当事人之间和解的，法院应当开展送达起诉状和答辩状等一系列庭审前的准备工作。

1.委托调解

《诉调对接意见》第15条规定了委托调解：“经双方当事人同意，或者人民法院认为确有必要的，人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。当事人可以协商选定有关机关或者组织，也可以商请人民法院确定。”委托协助调解是人民法院邀请有关单位协助人民法院进行调解的重要方式之一。“委托调解系《调解规定》在总结各地法院诉讼调解社会化、诉调对接与‘大调解’改革经验的基础上，努力构建多元化纠纷解决机制，借助社会力量调处纠纷，并由法院对调解协议依法予以确认的创造性规定。”10调解结束后，有关单位或组织应当将调解结果告知人民法院。调解成功的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由人民法院审查后制作调解书；调解失败的，人民法院应当及时让案件进入下一个诉讼阶段。

目前由于相关制度规定委托调解要征得当事人同意，一些当事人不愿意选择委托调解，造成一些法院委托调解率不高，甚至还使个别当事人产生了法院在推诿诉讼的误解。基于以上可能出现的问题，笔者为委托调解设计出以下模式。一种是法官调解，在立案庭专设调解法官，负责主持委托调解工作。目前在我国法院，有一部分不适合从事审判工作而完全有能力调处一般纠纷的人员，还有一些退休法官，具有丰富的人生阅历和社会经验，比较适合做调解工作。另一种就是适度社会化调解。由调解法官在征得当事人同意的前提下，委托相关基层调解组织依法调解，能最大限度地发挥人民调解工作的优势，为当事人降低诉讼成本，为法院减轻负担，这种做法在上海、江苏等法院经过尝试取得较好的效果。同时，要注重对基层调解组织和调解人员积极性的培养，比如可以采取培育典型、细化考评等方式，还要落实经费保障。

2.邀请调解

《诉调对接意见》第16条规定了邀请调解：“对于已经立案的民事案件，人民法院可以按照有关规定邀请符合条件的组织或者人员与审判组织共同进行调解。调解应当在人民法院的法庭或者其他办公场所进行，经当事人同意也可以在法院以外的场所进行。达成调解协议的，可以允许当事人撤诉，或者由人民法院经过审查后制作调解书。调解不成的，人民法院应当及时判决。开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外。”

实行邀请调解应当在法院审判庭旁边设置专门的调解室，调解人员主要应由法院委派或者聘请社会特定人士参与，也可以由基层组织推荐，主要是离、退休法官等懂调解、懂法律的干部，以及德高望重、富有威信、调解经验相对丰富的来自村（居）委会和其他调解组织的基层人士等等。在案件正式开庭以前，征得当事人的同意后，由以上人员进行调解。

邀请调解中可能出现被邀请调解人的积极性不高的现象，这种现象的出现有多种原因。譬如，一些被邀请的调解人一般都有自己的本职工作，对他们来说协助法院进行调解是一件比较费时费力的事情。所以，法院在邀请他们协助调解时，他们有时会以各种理由推脱。其实，被邀请人积极参与调解，尤其是一些专业人士的积极参与，将是法院调解成功的关键因素。因此，法院应当强化对邀请调解意义的认识，建立自己的协助调解人队伍。比如，在加强与工会、妇联等的工作交流的同时，积极获取各种后备协助调解人的信息，进行调解人员储备。同时还是要落实被邀请协助调解人员的物质保障问题。

3.答辩制度

经过诉前调解和立案后的委托调解或者邀请调解都不能令纠纷得以解决的，就需要为开庭审理做准备，目前亟需从理论和制度设计层面重新认识被告答辩环节与程序。

《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”此规定具有明显的法理缺陷：被告是否进行答辩、在何时进行答辩完全取决于被告自身的意愿，也即答辩是被告的一项权利。但是，民事诉讼是由国家公权力介入解决私权利纠纷的活动，属于公法调整的范围。“作为一种公法而言，当事人对程序规则的遵守是诉讼过程能够贯彻公平与正义原则所不可或缺的必要条件，而不能作为当事人可以放弃的权利来看待。”11由此看来，该条没有规定被告的强制答辩义务，其消极后果可能会带来对公权力的漠视。同时，被告不在规定的阶段提出答辩，在开庭审理阶段仍然可以进行答辩，也会造成司法资源的浪费。对方当事人在毫无准备的情况下，失去了诉讼中平等的攻击防御机会，丧失了程序公正的保障。有时法官为了查清事实还被迫多次开庭，造成诉讼迟延，增加诉讼成本。因此，笔者认为，被告必须履行答辩义务。笔者将被告必须履行的答辩义务称为强制答辩。12实行被告强制答辩具有一定的正当性，主要体现在以下几方面：有利于法院进行庭审工作的准备，并为作出裁判进行铺垫；有利于防止被告在开庭审理时发动突然袭击；有利于消除现行立法缺陷给当事人举证带来的不利影响；符合诉讼公平的原则等。

从我国的实际情况来看，应当建立答辩失权制度，以便与被告强制答辩义务相呼应。即对于被告在答辩期内不提出答辩的，应当视为被告完全承认原告的事实主张，法院可直接在此基础上适用法律，作出裁决。由于我国的法律传统与大陆法系国家较为接近，因此可以借鉴大陆法系国家的此类做法。答辩失权的理论依据在于：诉讼上的公平原则是程序正义的核心内容，程序法作为公法本身就具有为当事人的平等对抗创设促进这种价值目标实现的必要机制，为了弥补程序这种硬件功能缺乏应有弹性的可能，立法者往往通过赋予当事人请求权或动议权作为程序的软件功能，旨在必要的条件下使特定的当事人获得司法救济。然而，在许多情形下，如果诉讼程序的硬件功能自身存在严重缺陷，那么可能导致即使法官动用特定的司法救济措施也只能产生于事无补的效果。在现行立法所确立的被告答辩制度主导下，被告一般不按期向法院提交答辩状。究其原因，无非是被告想在庭审中占据主动地位，玩弄诉讼技巧，以诉讼突袭的手段，使原告因不了解其抗辩要点而措手不及。这样做的结果是双方诉权的保障与发挥不对等，有违诉讼的公平、公正。

答辩失权制度的具体内容可作如下设计：第一，在绝对答辩失权的前提下，如果当事人不答辩的，可以由法官引导其答辩。引导的方式可以是灵活的，比如口头引导、书面引导等等。如果是没有律师代理的案件，允许其到法院口头答辩，并由书记员记录在案，由当事人亲自签名后视为其完成答辩的义务。这种做法是为了尊重当事人的程序权利，对于不懂答辩、无能力答辩者的一种变通规定。同时，为了避免有答辩能力的当事人滥用这种变通规定，可以规定滥用这种变通规定的强制制裁措施或者按照原告方的请求判决，即被告方失去了答辩的权利。但无论何种情况，实体上的失权都不能作为一般的规则。第二，答辩失权制度适用的要件是：被告接受合法送达后于法定期限内无正当理由拒不提交书面答辩状，以及原告向法院提出申请，要求对被告作出不应诉的判决。法院必须根据相应的诉讼材料和证据作出审查判断后，才能决定是否作出不应诉判决以及何种不应诉判决。

（三）关于庭审准备阶段的具体设想

经过了诉前调解阶段和立案审查阶段仍然存在的纠纷，可能是不适宜调解或者矛盾极深难以调解的纠纷。此类纠纷需要进入庭审前的准备阶段，即庭审前程序的第三个阶段——庭审准备阶段：被告答辩以后，开庭审理前进行证据交换和召开审前会议。

近年来，一些法院在审判方式改革过程中实行的证据交换制度，取得了一些积极的效果。其基本经验是：由法官在举证期限届满后组织当事人进行证据交换，法官对双方提交的证据不进行实体性审查，只做程序上的归纳。对当事人交换的证据，法官应当就有异议的事实证据以及无异议的事实证据进行分类固定。证据交换结束后，法官应当形成书面笔录和证据清单，由法官和当事人共同签名确认。对上述做法，《证据规定》给予了肯定，并在第37条至第40条中做了原则性规范。但是，这些规范在实践中也暴露了一些问题，应当予以改进。

1.证据交换

“谁主张，谁举证”是民事诉讼证据制度一直沿袭的一项原则。在民事诉讼中，法院对案件事实的认定是建立在当事人对证据充分辩论基础上的。双方当事人除了交换书状外，还应当交换相应的证据材料，以便双方在相互了解对方诉讼攻防之后再进入正式的开庭审理程序。证据材料的收集及交换对于认定事实、保障审判结果公正性具有重要意义。为了保障当事人更好地获得司法救济，各国民事诉讼法都从程序上保障当事人收集相关证据和了解案件信息的相关权利。庭审前程序得以产生的直接动因就是要为当事人提供一个公平的收集证据、交换证据的程序。

当前司法实践中，关于民事诉讼证据收集的途径主要有三种。第一，当事人直接取证。由当事人及其诉讼代理人不通过法院直接收集证据。第二，申请法院取证。由当事人向法院申请收集证据。第三，法院依职权收集证据。由当事人申请，经法院同意后由法院收集或当事人持法院的同意命令自行收集。现在实践中的做法一般是先由当事人自行收集，自行收集遇到阻碍的，或者是当事人不能自行收集或自行收集影响证明力的，如勘验、鉴定等，需要人民法院代当事人收集。13从常理而言，当事人为了保护自己的合法权益，都希望收集到足够多的证据材料。但从目前的司法环境看，当事人的取证环境不理想，当事人及其诉讼代理人很难向行政部门、职能机关收集到证据。当事人不能充分履行举证责任，也削弱了法院作出公正裁判的事实基础。如果证据收集主要通过法院依职权来收集以改善当事人取证环境的话，不仅与法官作为裁判者应保持中立地位的理念相悖，同时也会遭遇司法资源有限、案件数量日增的矛盾。

为了克服证据收集程序存在的问题，一些法院在司法实践中试行了调查令制度。调查令制度既能在一定程度上解决当事人取证难的问题，又能调动当事人及其诉讼代理人取证的积极性。同时在保障当事人收集证据的权利、保障当事人及时履行举证责任、提高庭审质量和效率方面具有重要意义，也在司法实践中取得了积极的效果。调查令具有灵活性和实用性，也可以减轻法院调查取证的工作量，可以发挥作用的空间很大。笔者认为调查令制度应同时具备以下几个前提。第一，调查令制度适用于重大、复杂、疑难案件中关于关键证据的收集。第二，只有在不取得该关键证据就无法查清案件事实的情况下才能启用。第三，调查令制度只适用于普通程序审理的案件。因为适用简易程序的案件通常事实争议不大、法律关系比较简单，而且多在基层法院，尤其是地处边远、经济不发达地区，当事人聘请律师的不多，这样设计就可以避免律师代理是必要前提所带来的局限。第四，调查令制度只适用于财产纠纷案件。因为身份关系的案件大多会涉及到当事人的隐私，不适宜用这种强制性的方式获取证据。第五，调查令可以在证据交换前依照当事人的申请由法院颁发，也可以在证据交换之后，就对方提交证据的情况以调查令的方式补充收集必需的关键证据。第六，对于不配合调查令的当事人或诉讼外第三人需承担一定法律责任。如果是当事人不配合调查，其结果是直接认可申请该调查令的当事人对该项证据的主张；如果是诉讼外第三人不配合调查，可以对其实行罚款，情节严重的可以实行拘留。

针对目前证据交换制度存在的问题，笔者建议对其作如下几方面改进。其一，关于证据交换的范围，笔者认为，在确定证据交换的范围时比较适宜的方式是概括式与排除式相结合的确定方式。可以规定，对于当事人诉讼请求或者抗辩理由有直接关系的证据，当事人可以自行收集，遇到困难时可以向法院提出申请，由法院签发调查令等协助取证的命令。对于与案件争议相关的的其他证据，需要法院准许的情况下才能调查收集。当然，如果被收集证据的人同意，就不必取得法院准许。其二，关于证据交换的机构设置和操作规程，笔者认为，尽管证据交换的机构设置实践中做法不一，但总的趋势是，庭审前法官与审理法官相分离。这一趋势在我国民事审判方式改革中已有体现。笔者认为，“审判准备法官与预审法官”模式也代表了我国证据交换机构设置未来的走向。其三，在证据交换方式方面，有的法院采用“听证式”，有的采用“预备庭式”，还有的采用“会议式”。其中，采用“预备庭式”的形式进行证据交换是大多数法院进行证据交换所采取的方式。“听证式”、“会议式”的证据交换是个别地区法院的做法。笔者认为，证据交换制度改进设计的一个基点是要集证据收集、交换、调解于一体。证据交换的主体是当事人和庭审前法官，以当事人庭外自行收集证据、进行和解为主，庭审前法官充当程序运行的协调者和管理者。因此，双方当事人会面并交换证据应以“会议式”为宜。在明确证据交换的主体是当事人，并采取会议方式进行证据交换的同时，也应明确庭审前法官在证据交换中的权力，包括指挥权、监督权和制裁权。

2.审前会议

我国的审前会议制度应当按照我国现实的国情以及对我国民事诉讼程序功能加以改进与完善的要求，有条件地吸收美国审前会议制度中合理的因素及必要的程序规则。包括审前会议制度在内的庭审前程序主要用于满足普通程序审理案件的需要，即使采用普通程序审理的案件也只有其中的一小部分适用包括审前会议制度在内的庭审前程序。要考虑的因素主要包括案情的复杂程度、涉及证据数量多少以及双方当事人是否聘请代理律师等。因为包括审前会议制度在内的审前程序意味着审前程序要耗费更多的时间、投入更多的诉讼成本，从而导致整体诉讼结构会发生“前重后轻”的倒置现象，即庭审前程序耗费的时间与成本更多，审理程序耗费的时间与成本更少。

同时由于庭审前程序是一种充满技术性的程序，因此它的具体运用要充分依靠双方当事人的积极性与主动性，并且需要依靠当事人自主地推进程序向前发展，其中律师的职能是不可或缺的。由于我国律师制度等相关制度存在内在的功能性障碍，致使我国的审前会议制度解决当事人纠纷的数量无法达到美国那样高的程度。因此，审前会议的一个重要目的是促使当事人走向和解，当大部分的案件不能和解解决的情况下也能为庭审作更充分的准备，比如对诉状文书进行必要的修改和补充，确定案件的争执点、固定有关的证据等。所以，笔者认为，审理法官不宜介入审前会议，由庭审前法官指导该会议比较合适，其可就当事人之间的争议及时作出裁决。同时，为了给当事人之间的和解创造必要的氛围，审前会议可以在会议室，而非法庭，采用圆桌会议的形式进行。

对于审前会议的次数应视情况而定。对于一般复杂的案件，审前会议进行一次即可；对于案情特别复杂、重大疑难案件或新类型案件可以组织两次或两次以上的审前会议。第一次审前会议应在证据交换前进行，在最后一次审前会议上应固定证据、整理争点，庭审前法官应遵循当事人自愿原则，以证据交换过程中展现出的事实和争点为基础促进当事人和解或者进行适当的调解工作。

注：

1大体而言，两大法系国家民事司法理念晚近比较显著的变化主要表现为：从实质正义到分配正义、从当事人控制诉讼到法官控制诉讼、从解决争议方式的单一化到多元化、从法院工具论到法院独立论的变化。参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2006年版，第47-67页。

2白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第84页。

3江厚全、方龙华（江西省上饶市中级人民法院）：《民事诉讼主体与审前准备程序之重构模式及其运作》，系作者向最高人民法院2003年10月在珠海召开的“审前准备程序研讨会”上所提交的论文。转引自：毕玉谦、谭秋佳、杨路：《民事诉讼研究及立法论证》，人民法院出版社2006年版，第503页。

4刘敏：《当代中国的民事司法改革》，中国法制出版社2001年版，第252页。

5江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第336页。

6宋艳华：《试论庭审前程序的设立》，《法律适用》2000年第6期。

7尤其是“一步到庭”模式时代。

8参见吴晓明：《论当代中国学术话语体系的自主建构》，《中国社会科学》2011年第2期。

9关于立案预登记可以参见河南省南阳市中级人民法院课题组：《立案预登记与非诉调解的有机衔接——关于立案预登记和委托调解制度运作模式的调研》，《法律适用》2009年第12期。

10肖建国：《司法ADR建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心》，《法学评论》2009年第3期。

11毕玉谦、谭秋佳、杨路：《民事诉讼研究及立法论证》，人民法院出版社2006年版，第554页。