文◎钟福寿

（作者单位：福建省龙岩市武平县人民检察院[364300]）

亦论开单位车至异地出卖行为的定性

文◎钟福寿

［案情]《中国检察官》2012年第4期（新案速解）/总第146期刊登的赵斌鹏同志《开单位车至异地出卖行为的定性》一文中，包工头于某承包了北京某建材公司生产车间的安装工程，王某是于振洋雇用的工人，在工地上干些力气活。在施工过程中建材公司将一辆无牌照的农用三轮车交给施工队在工地上使用，车由专人驾驶，规定不许出厂区。一日，王某与方某驾驶农用机动三轮车外出卖废品时，王某得知于某拖欠自己工资时，起意将农用三轮车据为己有，便对方某谎称给车加油去，打发方某先回去后，将车出卖得款人民币1500元。经鉴定，被王某卖掉的农用三轮车价值人民币5410元。

原文认为，行为人构成盗窃罪。笔者认为值得商榷。

［速解]本文认为，王某的行为定职务侵占罪更为适宜。

首先，王某的行为不是盗窃行为。所谓盗窃是行为人以非法上占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，“秘密窃取”指行为人采取自认为不使财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法而偷偷地获取其财物。本案中王某是施工队负责人指派其和方某驾驶农用机动三轮车外出卖废品，其获取的财物是管理者主动交给的，施工队负责人和方某都知道该农用机动三轮车由王某驾驶外出即持有保管，根本不存在秘密窃取。

第二，王某的身份（职务）属于北京某建材公司生产车间安装工程施工队的临时工，具有职务上的便利。虽然施工队称不上是一个实体性质的“单位”，也不是“公司”、“企业”，但农用机动三轮车不是施工队的，而是北京某建材公司的，该公司应该是合法注册的。公司将农用机动三轮车交给施工队在工地上使用，施工队对该三轮车具有管理义务，而施工队又临时将三轮车叫王某驾驶外出卖废品，王某就对该三轮车具有临时受委托经手、保管义务。因此，王某具有“职务上的便利”。职务侵占的主体是公司、企业或者其他单位的人员，并不要求“明确而固定工作职权和任务”，公司的工作人员一般都是临时性的，只是有些人员是相对固定而已。

第三，王某的行为属于“侵吞”公司财物。所谓“侵吞”是指行为人利用职务上的便利，将合法管理、使用、经手的公共财物非法占为已有的行为。王某受施工队临时指派使用建材公司三轮车，其使用三轮车的行为当然是合法的，但王某未经许可擅自将三轮车出售得款1500元的行为却是非法的，属于“侵吞”。

综上所述，王某作为北京某建材公司生产车间安装工程施工队的临时工，利用受委托使用公司财物的职务便利，将价值5410元的公司财物非法占为已有，其行为属于职务侵占。按北京地区的立案标准，职务侵占5000元应当追究刑事责任。因此，应以涉嫌职务侵占追究王某的刑事责任。

（作者单位：福建省龙岩市武平县人民检察院[364300]）