谭世贵 (浙江工商大学诉讼法学研究中心教授 浙江杭州 310018)

李建波 (上海市金山区人民检察院 上海 200540) ■文

试论检察官与律师的良性互动*

谭世贵 (浙江工商大学诉讼法学研究中心教授 浙江杭州 310018)

李建波 (上海市金山区人民检察院 上海 200540) ■文

Tentative Discussion on the Positive Interaction between Prosecutors and Lawyers

一、检察官与律师良性互动的理论阐释

检察官与律师的良性互动，一是指两者职业互动，即从优秀律师中选拔检察官和检察官辞职从事律师职业;二是诉讼行为互动，即在诉讼活动中检察官与律师秉承法治精神，依照法律规定行使各自的诉讼职能，规范地实施各自的诉讼行为，并在这一过程中相互尊重、平等交流、相互支持、相互促进、相互监督，共同维护法律的正确实施，促进司法的公正、高效与廉洁，进而维护社会的公平与正义。对此，可从以下几个方面来理解：

第一，良性互动的主体。检察官与律师良性互动的主体自然应限于检察官与律师。根据《检察官法》的规定，检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员，不包括检察机关的书记员、检察辅助人员、司法警察和其他在编工作人员。根据《律师法》的规定，律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员，包括专职老师、兼职律师和特许律师。

第二，良性互动的范围。在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中均可发生检察官与律师互动的情况。根据我国三大诉讼法的规定，检察官与律师在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中均可能接触交往，发生互动。在刑事诉讼中，检察官与律师属于控辩双方，双方在工作上互动以互相制衡，此不必赘言。在民事诉讼和行政诉讼中，人民检察院依法对民事诉讼和行政诉讼实行法律监督，此时检察官与律师的互动主要表现为律师代理民事行政申诉案件向检察机关申诉，成为检察官对民事行政诉讼活动进行法律监督的重要来源渠道;检察官对律师代理的申诉实行审查，认为申诉成立的应予支持。

第三，良性互动的成因。自2001年以来，司法部、最高人民法院和最高人民检察院组织实施国家司法考试，凡初任检察官和取得律师资格都要通过以严苛著称的国家司法考试。国家司法考试制度的实行和相同的教育背景决定了检察官和律师这两个职业群体具有共同的法学知识体系，拥有共同的法律职业素养。这种共同的法律职业素养表现在：共同的职业知识、共同的职业语言、共同的职业思维特点、共同的职业技术、共同的职业信仰等多个方面①中华全国律师协会编：《律师执业基本素养》，北京大学出版社2009年版，第50页。。无论是检察官行使控诉职能还是辩护律师行使辩护职能，其目的是他们以相同的法律为信仰，共同捍卫法律的尊严为已任②卞建林等：《律师执业权利保障的多维视角——我国律师执业现状的调查报告》，载《刑事司法论坛》2009年第2辑，第131页。。而且，检察官与律师在诉讼活动中具有相互依存的必要性和可能性，他们是诉讼架构中不可或缺的两造，互相制衡互相依存。

第四，良性互动的形式。良性互动是一种使对象之间相互作用而彼此发生积极改变的过程，具有相互性与能动性。我们认为，检察官与律师良性互动的形式主要有：(1)依法各施其责，相互制约，共同完成诉讼任务。(2)在诉讼活动中相互尊重、相互支持。检察官应当严格按照法定程序进行诉讼活动，尊重和保障律师的执业权利，认真听取律师的意见;律师应当自觉遵守诉讼规则，尊重检察官的检察权，依法履行辩护、代理职责。(3)检察官在遇有与律师有特殊关系的情形时，应当自觉遵守回避制度和报告备案制度，以维护司法公正。 (4)相互监督，共同抵制违法违规行为。(5)在诉讼活动中应当遵守司法礼仪，保持良好的仪表，举止文明，以增进相互间的信任与尊重。

第五，良性互动的意义。检察官与律师的良性互动，是两者保持正常交往关系和实施正常交往行为的积极体现，具有十分重要的意义。具体表现在以下三个方面：第一，在诉讼中律师尊重检察官的检察权，检察官保障律师执业权利，双方相互支持，相互促进，既有利于检察官依法公正办案，促进法律正确实施，也有利于律师履行职责，更好地实现其法律服务的功能。第二，检察官与律师的良性互动，能够促进双方坦诚交流，让“私下接触”转变为公开正常的沟通，加强相互间的监督与制约，有效地防止司法腐败的发生。第三，检察官与律师的良性互动，有利于提升检察官和律师的形象，提高人民群众对司法的认同感，以公众认同赢得司法权威，促进司法和谐的实现，进而维护整个社会的和谐与稳定。

二、检察官与律师良性互动的初步实践

(一)检察官与律师良性互动的“司法解释”

目前，检察官与律师良性互动的依据主要是《律师法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》，但这些法律规定的相关条文过于原则，缺乏可操作性。对此，最高人民检察院发布了若干具有司法解释性质的规范性文件，对促进检察官与律师的良性互动发挥了积极的作用。具有代表性的“司法解释”文件有：

1、《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》

为依法维护诉讼参与人的合法权益，保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业，促进人民检察院严格、公正执法，最高人民检察院于2004年2月10日发布《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，对律师会见犯罪嫌疑人、检察机关听取律师意见、律师查阅案卷材料、辩护律师申请收集和调取证据、对律师投诉的处理等作了明确规定。

2、《关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》

2005年上半年，全国人大常委会对《律师法》的实施情况进行了检查，并在十届全国人大常委会第十七次会议上指出了《律师法》实施过程中存在的问题，提出了改进工作的意见。为贯彻落实全国人大常委会在执法检查报告中提出的意见，解决检察环节存在的问题，切实保障律师执业权利，最高人民检察院于2006年2月23日发布了《关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》，明确要求各级检察机关要增强保障律师执业权利的意识，采取有效措施，将保障律师执业权利作为一项重要工作抓紧抓好，为律师依法执业创造良好的工作环境，保障律师在检察环节的会见、阅卷等权利，切实保障律师执业权利，促进刑事诉讼活动顺利进行;要正确处理检察官与律师的关系，共同维护良好的职业形象。

3、《关于规范检察人员与律师交往行为的暂行规定》

为规范检察人员与律师的交往行为，维护司法公正，最高人民检察院于2011年1月10日发布了《关于规范检察人员与律师交往行为的暂行规定》，明确规定，检察人员应当支持律师依法履行职责，依照法律规定为律师履职提供相关的协助;检察人员与律师交往，应当符合法律、纪律规定和检察职业道德要求，不得妨碍律师依法执业，不得无故拖延、推诿或者刁难律师依法执业提出的合理要求，自觉避免一切可能影响检察工作公正性、公信力、廉洁性的行为。同时，明确了检察人员接待律师的要求、回避情形和报告备案事项，对检察人员和律师的行为作了一些限制性的设置，具体列举了检察人员与律师交往中的禁止性行为，规定了对违法违纪行为的处理办法。

(二)检察官与律师良性互动的地方实践

全国各地检察机关实施检察官与律师良性互动的规范，表现为各地检察机关单独或与当地审判机关、司法行政部门、律协联合制定有关规范检察官与律师诉讼行为的文件，以及开展相关活动促进检察官与律师的良性互动。

1998年9月22日，内蒙古自治区高级人民法院、人民检察院和司法厅联合发布《关于法官检察官与律师在诉讼活动中廉洁自律的规定》，要求法官、检察官不得私自会见承办案件的律师，不得接受律师的馈赠，不得接受律师在办案中的宴请或邀请参与任何形式的高消费活动，不得以任何形式和名义让律师或通过律师让当事人报销各种费用等。

2006年9月11日，深圳市人民检察院发布《深圳市检察机关关于检察人员与律师工作和交往的若干规定 (试行)》，要求负责审查律师资格的检察人员，必须询问律师是否属于以下三种情形：(1)是否属于“曾担任法官、检察官，从人民法院、人民检察院离任后两年内”的情形;(2)是否曾在本院担任检察官;(3)近亲属是否在本院任职。如果律师属于以上三种情形之一，应告知其不得代理本院案件。

2009年5月6日，上海市人民检察院发布《关于规范检察人员在办案中与律师交往行为的试行规定》，要求检察人员必须牢固树立社会主义法治理念，忠实于宪法和法律，恪守职业道德，规范履职行为，保持与律师正常交往关系，谨慎避免可能影响司法公正性、廉洁性的交往行为;检察人员应当忠于职守，以事实为根据，以法律为准绳，在案件诉讼活动过程中，不得应律师请托违规违法办案。

2011年3月7日，浙江省检察学会与浙江省律师协会联合发布《关于建立检察官与律师良性互动机制的意见》，就建立检察官与律师良性互动、业务交流、信息共享、工作会商、配合监督等机制提出了具体的要求。

2009年1月，新疆维吾尔自治区人民检察院、新疆检察官协会与自治区司法厅、新疆律师协会召开座谈会，就建立检察官与律师会商机制相关重大问题进行协商并达成共识：一是成立会商机制领导小组;二是设立会商机制常设机构;三是制定联席会议工作制度。会商机制的主要内容包括：推进法律的正确实施，研究解决双方在司法实践中遇到的困难和问题;加强业务交流，推进法律业务理论研讨，提高执法执业水平;建立相互监督评价机制。

一些基层检察院亦单独或联合司法行政部门制定检察官与律师良性互动方面的规范，如北京市东城区人民检察院于1999年6月向全国律师作出十项承诺，以保障律师合法权益;浙江省台州市椒江区人民检察院联合区司法局于2004年7月发布《关于规范检察官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，该规定共16条;山东省济宁市汶上县人民检察院联合区司法局于2010年6月发布《关于规范检察人员与律师诉讼行为的意见》，该意见共18条。

三、当前检察官与律师非良性互动的表现与危害

实践中，检察官与律师确实存在着在诉讼活动中不当交往、非良性互动的现象，而且还带有一定的普遍性，这势必引发司法不公并影响司法公信力和司法权威。检察官与律师在诉讼活动中不当交往、非良性互动的表现形式多种多样，比较常见的有六种：(1)违规代理，有失公允;(2)打听案情，干涉办案;(3)介绍律师，推荐案源;(4)请客送礼，培养感情;(5)互不避嫌，引起猜疑;(6)互相抵触，恶意追诉。例如律师“调查取证难”、“会见难”和“阅卷难”的“三大难”问题依然没有得到彻底解决，成为困扰律师刑事辩护的严重问题。有学者指出，我国立法美其名曰，赋予辩护律师一个申请调查取证权，但这种申请权，往往形同虚设，要么是你申请你的我干我的，根本不予理睬，个别检察人员还说怪话，说什么“世界上哪有那么便宜的事，你得钱不出力，门也没有”③樊崇义：《刑事辩护的障碍与困惑透视》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期，第7页。。值得一提的是，《刑法》第306条设立辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪，将律师作为特殊主体单列出来定罪处罚。这在很大程度上加剧了刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡，也助长了职业报复，从而导致控辩双方的正常关系趋于恶化。不可否认的是，律师与检察官因职业角色不同，职能相对，在刑事诉讼中有时候对抗性非常强，彼此甚至成为“冤家”，其关系紧张程度要大于律师与法官之间的关系，司法实践中律师与检察官的关系有时遭到扭曲④中华全国律师协会编：《律师职业道德与执业基本规范》，北京大学出版社2007年版，第91页。。而检察官恶意启动对律师的刑事追诉则是这种扭曲关系的极端表现。

检察官与律师在诉讼活动中不当交往、非良性互动现象的存在，有着诸多原因，主要有以下几种：一是利益、声誉驱动。有的律师为了片面追求经济利益，或者为了扩大自身的声誉，利用与检察人员之间的熟人关系，采取不合法的方法获取案源;为了打赢官司或承诺当事人及其家属提出的要求，不惜采取各种不正当的方式干扰检察机关的司法活动。二是人情关系影响。中国人历来讲究人情关系，这种不良传统习俗也逐步渗透和反映到检察官与律师的关系上来，打官司请法官、检察官帮忙成为社会潜规则。三是自律意识不强。检察官与律师在诉讼活动中不当交往、非良性互动现象的存在，从主观方面来看，主要是他们的自律意识不强，未能恪守职业道德。四是制度缺失使然。在法律上，只有《检察官法》第20条对检察官与律师的交往行为作了原则性规定⑤该条规定：“检察官从人民检察院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”，而无论是最高人民检察院还是各省级人民检察院都没有制定专门的约束检察官与律师交往行为的规章和制度，导致检察官在与律师交往时尺度难以把握，由此产生了他们在诉讼活动中不当交往、非良性互动的现象。

近年来检察官与律师不当交往、非良性互动的问题，涉及的面越来越广，对检察机关和律师行业带来了诸多的不良影响，具体表现在：一是严重影响检察机关的执法公信力和损害律师的职业形象。检察官与律师在办案中的一些不正常交往行为，削弱了检察机关的执法权威，影响了检察机关的执法公信力，甚至影响社会主义司法制度的权威性和公信力，同时也严重损害了律师的职业形象。二是客观上导致司法不公。由于有的检察官因为亲情、友情或者收了律师的好处，导致办关系案、人情案、金钱案，客观上造成了司法不公。三是容易引发检察官和律师严重违纪。实践中，检察官与律师的严重违纪很多都是由于二者不当交往、非良性互动引起的，他们未能谨小慎微，把握交往界限，最终导致严重违法违纪。四是致使刑事辩护职能萎缩。实践中，大多数的“律师伪证罪”案件由检察机关直接立案侦查，为有关人员进行职业报复提供了方便，现实中也的确发生了许多律师遭遇职业报复的案例，因而致使很多律师不愿办理刑事案件，或在办案过程中不敢调查取证、提交证据，进而不能切实有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，律师的刑事辩护职能亦严重萎缩。

四、推进检察官与律师良性互动的若干建议

针对司法实践中检察官与律师不当交往、非良性互动的现象，我们提出如下建议，以期对推进检察官与律师的良性互动有所裨益。

(一)联合制定良性互动的规范性文件

我们认为，有关检察官与律师良性互动的全国性规范应由最高人民检察院和司法部、中华全国律师协会联合制定，而非最高人民检察院一家单独制定。只有这样，所制定的规范才能既有效约束检察官的诉讼交往行为，也有效约束律师的诉讼交往行为。

最高人民检察院和司法部、中华全国律师协会联合制定检察官和律师良性互动的规范性文件应当把握以下几点：一是要符合《检察官法》、《律师法》和《刑事诉讼法》等法律的相关规定，尤其是要充分吸收《律师法》有关律师权利保障的规定，依法尊重和保障律师的执业权利;二是要总结全国各地的有益经验，将各地的成熟经验上升为制度规范;三是要坚持开放原则，积极借鉴国外检察官与律师良性互动的有益经验。

需要指出的是，在诉讼活动中有三类法律职业人员参与其中，即律师、检察官和法官。除检察官与律师的良性互动外，法官与律师也存在良性互动的问题，为此，我们建议，最佳的方案是由最高人民法院、最高人民检察院和司法部、中华全国律师协会联合制定法官、检察官与律师良性互动的规范性文件，全面、系统地规范法官与检察官、法官与律师以及检察官与律师之间的诉讼交往行为，以保证诉讼活动的公正和高效进行。

(二)实行从优秀律师中选任检察官的制度

2010年11月中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见》指出，加大从律师中选拔法官、检察官的力度，鼓励优秀律师通过公开选拔、公务员录用考试等途径进入党政机关。实现检察官与律师职业的良性互动，可以考虑在全国实行从执业十年以上的优秀律师中选任检察官的制度。英国、美国、印度、巴西、日本、韩国等许多国家从资深律师中选任法官、检察官的有益经验，值得我们借鉴：首先，经过长期律师工作再担任检察官，在专业水平与经验上有保障，能够较好地胜任检察工作;其次，律师在执业生涯中与老百姓的接触很多，了解当事人的疾苦，其担任检察官办理案件就会采取十分慎重的态度，从而有利于司法公正与社会和谐;再次，律师经过十年以上的执业，在经济上有了较多的积累，担任检察官后不容易受到金钱的诱惑而贪赃枉法;最后，律师经过较长时间的磨练才能担任检察官，而且只有那些非常优秀的律师才能最终成为检察官，这一职位来之不易，他们必定会倍加珍惜，从而不容易为物质利益所惑，能够较好地防止司法腐败的发生。

2011年6月15日，最高人民检察院决定首次面向社会公开选拔20名检察官任职人选，具有5年以上法律工作经历，从事国家或地方立法、审判、检察、公安、国家安全、监狱管理、劳动教养管理、律师、法律教学研究以及党的政法委员会和政府法制工作的人员均可报考。由此拉开了我国检察机关面向社会公开选拔检察官任职人选的序幕。我们认为，为促进检察官与律师职业的良性互动，这项工作应当制度化、常态化，并在全国检察机关实行。当然，地方各级检察机关面向社会公开选拔检察官任职人选，应当由省级人民检察院统一组织，包括公布招考职位、数量和条件、接受报名、进行资格审查、组织考试和考察、录取、公示等，以保证选拔工作的有序性和公正性。

(三)建立检察官询问犯罪嫌疑人邀请律师在场制度

在侦查和审查起诉阶段，检察官讯问犯罪嫌疑人主动邀请律师在场，这是诉讼活动中检察官与律师良性互动的一种有效形式。它的积极意义不仅在于检察官与律师从对抗走向合作，能够有效保障犯罪嫌疑人的权利，而且增加了控诉工作的透明度和公信力，有利于律师对检察机关的起诉权和不起诉权进行监督和制约，能够有效防止犯罪嫌疑人翻供，促进诉讼活动的顺利进行。

为保障检察官询问犯罪嫌疑人邀请律师在场制度的切实实行，我们认为，应当赋予在场律师以下几项诉讼权利：(1)查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料的权利;(2)对检察官在讯问活动中的违法行为提出异议或控告的权利; (3)向犯罪嫌疑人提供法律咨询的权利;(4)查阅、核对检察人员的讯问笔录并在《辩护律师在场意见书》上注明意见的权利;(5)对非法讯问所取得的证据申请予以排除的权利。

(四)建立附条件的证据双向开示制度

我国《刑事诉讼法》规定的庭前证据信息交换，主要是通过赋予律师阅卷权来实现的，并且是单向的，没有规定辩护律师向公诉机关开示证据的义务。2007年修订的《律师法》强化了辩护律师的阅卷权和调查取证权，律师获取被告人无罪或罪轻证据的能力明显增强，但对公诉人来说，其对律师收集的证据却一无所知，这就出现了诉讼证据特别是庭审信息不对称的问题，不利于实现诉讼公平及保证刑事诉讼的公正和效率⑥参见王建明：《论检察机关反贪侦查工作适应修改律师法新要求的若干问题》，载《人民检察》2008年第10期，第13页。。实现检察官与律师的良性互动，要求确立检察官和律师在公诉案件审查中地位平等、相互尊重的新型控辩关系，避免律师在开庭时搞证据突袭。这就需要建立附条件的证据双向开示制度。

附条件体现了证据开示的不对等性。检察官基于其客观公正义务，承担主要的证据交换和展示责任，应当主动与被告人的辩护律师全面交换和展示案件的证据材料，也可以应辩护律师的要求交换和展示与案件有关的其它材料，客观全面地展示能够证明被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，以保障公正审判。而被告人的辩护律师只开示证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料。在证据开示过程中，必然会涉及检察官与律师意见的交换，这就需要设立听取律师意见的机制。为此，应当规定听取意见及反馈的形式和方法;检察机关内部审查讨论和决定案件时，应对律师意见进行讨论;应当将律师辩护意见入卷并提交法庭⑦杨矿生：《律师法的修改与控辩关系的变化》，载《人民检察》2008年第7期，第39页。。

(五)建立廉洁承诺和相互评价制度

廉洁不仅是对检察官的基本要求，也是律师职业道德的重要内容。检察官与律师的良性互动，应当以相互尊重为纽带和以从业廉洁为基础。为此，应当考虑建立检察官和律师廉洁承诺制度，由检察机关制定检察官办案承诺书、司法行政部门制定律师办案承诺书，载明检察官与律师良性互动的有关要求和廉洁办案的承诺。同时，在案件办结时，检察官和律师还应当互相评价对方执行廉洁承诺的情况，在承诺书下方的评价意见栏中签署意见，并将承诺书归档保存。这类似于借鉴西方国家的律师评估司法制度⑧谭世贵主编：《司法腐败防治论》，法律出版社2003年版，第294～295页。，可以从专业角度评估检察官的办案情况，从而促进检察官的公正、高效与廉洁。

此外，检察机关和律师主管部门还可以定期相互听取对检察官和律师办案的意见和建议;可以相互聘请行风监督员或咨询专家，以促进业务提高和增加意见反映渠道;可以在评选“优秀检察官”和“优秀律师”时征询对方的意见，等等。

(六)树立和增强良性互动的意识

检察官与律师良性互动仅有司法规范和程序规则还不够，更为重要的是检察官和律师应当树立与增强良性互动的意识，并将其渗透到所有诉讼过程和诉讼行为之中。这是推进检察官与律师良性互动的决定性因素。只有使检察官和律师在思想意识上牢固树立了良性互动的意识，才能将良性互动的有关制度规范实实在在地落实到诉讼行为之中。为此，应当开展培养检察官与律师良性互动意识的教育，并做到“三进”：第一，良性互动意识进教材，即要将检察官与律师的良性互动的意识及其养成编入法学教育教材尤其是司法制度、法律职业道德和法律职业伦理的教材中。第二，良性互动意识进课堂，即不仅要在教材中写入检察官与律师良性互动的意识及其养成，而且还要在法学教育和法律职业教育的课堂上进行讲授，阐述清楚它的积极意义和基本要求。第三，良性互动意识进头脑，即通过各种教育形式，切实加强检察官职业道德和律师职业道德，积极培育检察职业精神和律师职业精神，增强良性互动意识，把良性互动要求内化于心。

*本文系2010年国家社科基金项目《法律职业良性互动研究》(编号10BFX021)的阶段性成果。

(责任编辑 张文静)