文◎姚光银

挪用公款后平账不宜一律认定为贪污罪

文◎姚光银*

一、基本案情

2008年9月24日，杨某利用担任某国有公司物流配送中心主任的职务便利，指使物流配送中心财务处处长李某（另案处理）从物流配送中心挪用公款20万元给其朋友张某使用。2009年1月，杨某利用职务便利，伙同物流配送中心财务处处长李某从物流配送中心挪用公款20万元给李某的朋友帅某用于支付工人工资。2009年3月9日，杨某让物流配送中心财务处工作人员以某业务单位开具的两张内容虚假的发票平账。直至案发，杨某未将上述40万元公款归还给物流配送中心。

二、分歧意见

第一种意见认为，杨某挪用公款后又以虚假发票平账，且没有归还行为，根据2003年11月13日最高人民法院 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，杨某的行为性质已经发生了变化，即由挪用公款罪转化为贪污罪。

第二种意见认为，杨某挪用公款后，虽然以虚假发票平账，但综合全案证据，不能合理排除杨某主观上具有归还挪用公款的可能性，故对其行为应认定为挪用公款罪。

三、评析意见

本文同意第二种意见，认为杨某的行为构成挪用公款罪而非贪污罪。具体理由如下：

（一）认定挪用公款罪是否转化为贪污罪，关键在于依据主客观相统一的原则来判断行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，而不能把客观上是否平账作为判断的唯一要素

在过去长期的司法实践中，司法机关认定行为是否构成贪污犯罪主要采取的是“平账说”，即账目是否被虚假平账，以此证明行为人对于公共财物的目的是永久占有而非暂时使用。……