刘文杰

到目前为止，“网络服务提供者”和“安全保障义务”在我国侵权法理论中还是分属于两个系统的概念。[注]除特别说明外，本文所讨论的网络服务提供者(Internet Service Provider，简称ISP)，是指不参加内容制作，也不以自己的名义发布内容的互联网服务提供者。立法者似乎也没有将二者结合起来考虑。从《侵权责任法》的规定来看，首先以第36条规定了网络服务提供者的责任，然后才以第37条规定了宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人、群众性活动组织者的安全保障义务，给人以网络空间与实体空间各自运行一套法律规则的印象。从保护对象来看，网络服务提供者责任似乎更多地针对知识产权、精神性人格权保护，而安全保障义务则旨在保护人身(生命、身体、健康和自由)和有形财产。从立法资源的撷取来看，网络服务提供者责任的主要范本是美国1998年《数字千年版权法》(DMCA)，而安全保障义务则取材于德国侵权法上的安全保障义务，两者的理论基础亦判然有别。

然而，在今天的社会生活中，不独物理性空间，网络虚拟空间实际上也存在着公共场所或群众性活动，其中不但存在着对智力财产、人格的侵害危险，[注]近几年来，针对网络服务提供者的诉讼在我国呈直线上升态势。参见王宏丞、曹丽萍、李东清：“论视频分享网站侵权案件中的焦点问题”，《电子知识产权》2009年第4期，页11，该文作者为北京市海淀区民五庭法官。甚至存在对人身及有形财产伤害的诱发因素。……