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“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意中国宪政模式的一种叙述纲要

2012-01-21田雷

中外法学 2012年5期

田 雷

我辽阔博大,我包罗万象!

——沃尔特·惠特曼:《自我之歌》

秉国之钧,四方是维。

——《诗经·小雅·节南山》

中国宪法学长期以来不断自我重复着一种迷思,中国有宪法却无宪政。这一迷思之所以具有学术市场,主要原因在于我们并未确立一套行之有效的宪法审查制度,我们的“八二宪法”未能像美国或德国宪法那样被“司法化”,因此不是一部“活”宪法,未能“动”起来,是“没有牙”的花瓶宪法。这让宪法学者自我想象为难为无米之炊的巧妇,一边时刻准备着构建一种一般将来时态的宪法学,一边等待戈多式地憧憬着一种据说终会降临的“宪法时刻”。本文的出发点是反其道而行之的。在我看来,中国与其说是没有宪政,不如说是没有自己的宪法理论。假如宪法学者带着外国宪法学的理论西洋镜观察中国的宪政实践,那么他们注定是“看不见”中国宪政的。但在纪念“八二宪法”颁行三十周年之际,我们的宪法理论却沦为欧风美雨的智识半殖民地甚或殖民地,我们作为中国宪法的研究者难道不应该反思吗?

“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”,[注]苏力:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,页304。但中国宪法学者近年的工作却是角色错位的,他们更愿意把自己想象为现状的批判者、法制的革命者或灵魂深处的工程师。但在这个大众民主的时代,知识可以改变命运,但却不能带来权力,也不意味着德性。……

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