□ 刘福泉

（西南政法大学，重庆 400031）

法官造法：司法过程的最高境界

□ 刘福泉

（西南政法大学，重庆 400031）

法官造法是英美法系司法的最高境界，是与大陆法系区别开来的基本特征。美国联邦最高法院大法官卡多佐所撰 《司法过程的性质》——作为美国司法哲学的代表之作，对法官造法的动因、界限、根据和方法等做出了简明而又不乏深邃的阐释，该书也成为解读英美法系法官造法理论精髓的窗口。

法官造法；法官法；制定法；司法过程的性质

在大陆法系的理论与制度上，创制法律的职权专属于立法机关，法官仅有适用法律的职责。与此相反，英美法系却一直恪守着法官造法的传统，在此意义上，我们甚至可以断言英美法就是法官法。即便是在制定法已大量存在且日渐发达的现代英美法中，法官在法律的创制中仍然发挥着重要的作用，许多制定法也不过是对判例法的重述。在现代英美法中，法官造法为什么仍有存在之必要，英美法系的法官又是如何造法，他们在造法时又会受到哪些限制，美国联邦最高法院大法官卡多佐所撰《司法过程的性质》一书对上述疑问作出了简明而又深邃的阐释。

一、法官造法的动因

英美法系法官的司法工作分为两个层次，一是法官得为手边案件的判决寻找法律依据，即所谓的寻找法律或发现法律，这是司法过程的最低层次。二是司法工作就是创制法律。如果法官未能在宪法和制定法中找到依据，同时，在普通法中也没有决定性的先例时，“严肃的法官工作才刚刚开始。……