武萃贤

房地产行业与国计民生关系紧密。房地产企业一旦破产将给周遭行业带来影响的同时，也会切实关系到购房人的利益。而新《破产法》颁布以来，其中的制度安排又会在房地产企业破产过程中对购房人的利益，对房屋的权利归属产生哪些影响，也是理论和实务界所需关注的话题。《物权法》颁布之后，关于房地产企业破产制度的适用和相关法律制度之间的衔接更需阐明。本文试从现行法的角度，用法解释学的方法，通过逐层逻辑分析，对相关制度进行理顺，从不同房屋建设进度、不同购房方式、不同价金支付比例、不同房屋占有主体、是否预告登记等方面对制度的安排进行阐述，以对现行的制度和存在的问题做一归纳分析。

房地产企业一旦破产，房屋是否建成就决定了该企业事实上是否可能履约。以下将分这两种情况进行讨论。

房屋已建成的情况下，房地产企业破产对购房人的影响

房屋已经建成的情况下，破产企业即有对购房人履约的可能。若企业破产宣告时房屋尚未建成，或人民法院受理破产申请后，管理人决定不再继续修建未建成的房屋，就会造成破产企业对购房人债务履行事实不能的情况。在第一种情况下，根据房屋的买受方式不同，可以区分为两种情况：按揭贷款买房和对卖方分期付款买房，这两种买房的方式会对房地产企业破产时，房屋的权利归属产生不同影响。

一、按揭贷款所购房屋的权利归属。

第一，按揭的含义与按揭法律关系。按揭又可以分为期房按揭和现房按揭两种。所谓期房按揭，又称为预购商品房按揭，根据建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，期房按揭是指在房地产开发建设过程中，购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。现房按揭，是指在商品房建成后，购房者与房产开发商签订商品房买卖合同时支付一定比例的购房款，不足部分由购房者向银行申请贷款，并将所购商品房的有关权属证书交给银行作为购买商品房的一种担保方式。两者不同之处在于，期房按揭中，由于房屋尚未建成，所以在按揭银行已经替购房人支付足额价金时，房地产企业并不能立即为购房人申请办理产权登记。现房按揭则不同，只要按揭银行已经支付了足额价金，购房人就有权要求房地产企业及时申请办理权属登记。商品房按揭都包括购房人、开发商和按揭银行三方主体，他们之间构成了三个基本关系：开发商和购房人之间的买卖合同关系、购房人和按揭银行之间的借款合同关系，购房人和按揭银行之间的按揭贷款担保关系。

第二，企业破产时房屋的权利归属。现房按揭中，开发商得到全部价款后，转移房屋所有权于购房人。此时购房人为房屋所有权人，按揭银行享有房屋的担保物权，房地产企业在房屋上不享有物权，其破产也对房屋的权利归属没有任何影响。购房人仅需继续向银行清偿债务，并以房屋为担保即可。在期房按揭中，购房时房屋尚未建成，因而不能成为物权的标的，购房人仅享有对开发商的债权，不享有房屋的所有权。当房屋建成后，若房款已经付清（购房人支付了首付，贷款银行以购房人的名义付清了余款），购房人即可委托开发商向当地房地产登记处申领《房地产证》并取得房屋所有权。之后房地产企业的破产对房屋的权利归属亦不生影响，购房人仅需继续向银行清偿债务，并以房屋为担保即可。但是如果房屋建好后，尚未办理房地产权属证书，企业即宣告破产或申请破产，这种情况将在后文讨论。

二、对卖方分期付款买房时房屋的权利归属。

与按揭买房不同，在分期付款购房的情形下，直到购房人未付清全部价款时，企业有不能获得全部价款的风险，所以通常企业直到购房人付清价款才会转移所有权。在转移所有权之前，根据破产申请受理时，购房人是否足额支付价款可以分为以下两种情况讨论：

第一，购房人已经付清全部价款的情况。此种情况下，破产管理人没有权利选择是否继续履行合同，所以其不能解除合同。如果购房人只能以普通债权人的身份申报债权在全并参与以货币形式进行的破产分配，其利益很难得到维护。我国现在虽无法律对房地产企业破产进行专门规定，或者对购房人的特殊保护，但2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）中第71条中第5项规定特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。据此以言，购房人已经足额付款的，所购房屋被排除在破产财产之外，购房人可以要求破产管理人转移房屋所有权，并向房地产管理部门申请变更房屋登记。但破产财产与债务人财产毕竟有别。“破产财产”是清算主义立法的概念，“债务人财产”是再建主义立法的概念。按照再建主义的立法理念，对企业应当尽可能地提供拯救的机会。即使是被申请破产清算的案件，在受理后也存在转为重整或和解的可能性。因此，在破产宣告以前，债务人的财产管理都应服从于债务清理和企业拯救这两个目的。只有在破产宣告以后，债务人财产管理才仅以清算分配为目的，债务人财产才成为破产财产。由此可见，债务人财产和破产财产的区别之处在于财产的用途和企业是否已经宣告破产。2006年新颁布的《破产法》中，没有提及破产财产，而是规定了债务人财产。既然两概念不同，那么《规定》第71条第5项“尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产，是否属于债务人财产呢？应当认为，这类财产在破产宣告之前也不属于债务人财产，但除非权利人已经行使权利或已经转移占有的以外，债务人可以合法占有。这是因为在购房人已经付清价款后，房地产企业已经就该房屋完全实现了经济利益，此时对于房地产企业而言该房屋已经实现其作为债务人财产的功能，因而将房屋排除在债务人财产之外，企业没有损失。购房人所申报的债权无非是请求债务人为申请变更登记的行为，没有为债务人增添任何经济负担，对其他债权人也无损害。然而，购房人一般在经济上处于弱势，一旦仅赋予其普通债权人的地位，使其仅能等待破产分配，其将遭受难以承受的损害。为了实现法律正义的价值，法律须对弱势群体给予特殊保护。同时，如果一个房地产企业破产引起大量的购房人受到巨大经济损失，可能使潜在的购房人出于对交易安全的考虑而放弃购房计划，从而抑制房地产行业的发展。基于对正义和交易安全的考虑，法律应对购房人给予更多保护。所以，应该将房屋应当排除在债务人财产和破产财产之外，购房人可以请求债务人个别清偿，转移房屋的所有权，而不必因企业破产遭受损失。

第二，购房人尚未付清全部价款的情况。在此情况下，根据《破产法》第18条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”管理人有待履行合同是否继续履行的选择权。因此，如果购房人尚未付清全部价款，房地产企业尚未转移所有权，双方均未履行完毕合同，破产管理人即有权决定是解除合同还是接受价款并转移房屋所有权。如果房屋属于债务人财产，破产管理人就有权选择解除合同，购房人就只能请求赔偿损失；如果房屋排除在债务人财产之外，破产管理人才不能随意处分该房屋；此时破产企业要就房屋获得经济利益，只能选择继续履行合同。就现有的规范而言，房屋是否属于债务人财产需要分以下两种情况：

一是已交付使用的房屋。对此，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中第71条中第6项作了规定：尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。和第五项所规定的情形一样，这一项所述已交付之物也应不属于债务人财产，除上述理由之外，还有两项理由：若允许破产管理人随意解除合同、处分房屋，一则会给购房人造成装修和乔迁的费用损失，二则转移占有之后，房屋就成为购房人最基本的生活资料，购房人居住的权利应当得到保护。鉴于此，将房屋排除在债务人财产之外是合理的。此后若购房人可以如约分期付款，破产人就没有经济上的损害；如购房人如约付款，破产人可以解除合同或要求购房人承担其他违约责任。

二是尚未交付居住的房屋。若购房人既未付清价款，也未占有房屋，通过现行的法律和司法解释，购房人无法获得特殊的保护。在此情况下，其是否能够取得房屋所有权只能取决于破产管理人是否决定继续履行合同，破产管理人和债权人会议是否决定继续营业。若继续营业有利于债务人财产的增加，管理人或债权人会议会选择继续营业。但若楼盘销路不好或市价低迷，管理人或者债权人会议可能选择停止营业。此时，若管理人也认为继续履行合同无益于债务人财产的增加，因而选择不继续履行，购房人就只能以普通债权人的身份依据损害赔偿请求权参与破产分配。可见，在这种情况下，购房人的利益承载着很大的风险，他是否能够取得房屋所有权完全取决于相对人的选择。

但购房人也并非没有保护自己利益的方法。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是物权法为保护购房人利益而做的规定。那么房屋预告登记究竟效力如何？是否可以在房地产企业破产时，将所登记的房屋排除在债务人财产之外？

关于不动产预告登记的效力，国内主要有三种观点：一是“请求权保全制度说”，认为预告登记的权利介于物权与债权之间，兼有两者的性质，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有一些物权效力。二是“准物权说”，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者说是一种准物权。三是“债权物权化说”，认为预告登记的权利本质是请求权，但被登记的请求权具有物权的效力，可以限制现时登记的权利人的处分。笔者赞同第三种观点。尽管预告登记所表彰的权利不是物权性质的请求权，而仅是债权性质的物权变动请求权，它的本质是一种债权。但我国《物权法》第20条明确规定了，未经预告登记权利人的同意，任何关于不动产的处分均无效，而未做例外的规定，那么预告登记权利人所行使的权利也就不单是只有请求权效力的债权，而是还包含处分权。当然，这种处分权只能消极地行使，即预告登记权利人只能否定他人对该房屋处分的效力，但不能主动处分房屋，他对房地产企业只能行使请求权。尽管不是完整的处分权，但毕竟这种权利的享有使得预告登记所表彰的权利具有了限制物权的效力。所以，预告登记所表彰的权利应该是一种具有限制物权性质的债权。

既然如此，那么预告登记是否可以在企业破产时对抗管理人的处分呢？又是否可以将所登记的房屋排除在破产财产之外呢？上文已经讨论过，预告登记权利人有消极的处分权，可以否定未经自己同意而做出的关于房屋的处分的效力，未有例外。因而在企业破产时，破产管理人对房屋进行处分也须经预告登记权利人的同意，破产保护效力是预告登记效力的题中之义（一般认为保全效力、顺位保护效力和破产保护效力），违反预告登记权利人的意思而为的处分是无效的。这也就排除了破产管理人对已作预告登记的房屋支配并将其任意处分或用于清算分配的权利，债务人就房屋获得经济利益的可能途径就是继续履行房屋买卖合同。尽管现行的法律和司法解释未作规定，但《物权法》第20条已经起到了将已作预告登记的房屋排除在债务人财产和破产财产之外的效果。

通过以上论述，我们可以总结出：预告登记具有限制物权的性质，可以将所登记的房屋排除在债务人财产和破产财产之外，因而预告登记权利人可以在房地产企业破产的情况下要求管理人继续履行合同，为个别清偿。这为保护既未付清价款，也未占有房屋的购房人提供了一种权利保护的途径。

破产时房屋未建成对购房人的影响

在期房买卖中，若房屋尚未建成，房地产企业已经没有后续资金继续建设，陷于破产，且破产管理人决定不再继续履行建筑合同，则房地产企业会因事实不能而无法履行与购房人之间的合同。在此情况下，我们分两种情况讨论。

一、房屋未作预告登记。

如果购房人在房地产企业破产之前未与企业对房屋进行预告登记，则购房人对房地产企业仅享有普通债权，当合同因事实不能而无法履行时，由于履行不能是由可归责于债务人的事由造成的，因而债权人可以要求债务人承担违约责任，赔偿损失。因为购房人没有任何担保权，所以其只能作为普通债权人申报债权，等待破产清算，参与以货币的形式进行的破产分配。

二、房屋已作预告登记。

如果对房屋进行了预告登记，由于预告登记只是为了保护将来的物权得以实现的登记，所以在将来的物权无法实现的情况下，预告登记也就失去了意义。同时，由于房屋还未建成，房地产企业也因解除了建筑合同而不可能履行与购房人之间合同，致使购房人也无法行使请求权来实现物权。

可以看出，在房屋尚未建好的情况下，房地产企业的破产将使购房人处于十分不利的地位。根据现行法律，购房人只能作为普通债权人申报债权，等待破产清算，参与以货币的形式进行的破产分配。前文已述，法律应当对处于经济弱势地位的购房人提供特殊保护。笔者认为，应当赋予购房人在企业破产清算分配时的优先顺位。当然，购房人毕竟没有任何担保权，其顺位只是出于其弱势经济地位的考虑，因此其顺位只能优先于其他普通债权人。对于已经进行预告登记的房屋，如果原开发商在不能履行合同时将工程被拍卖，那么预告登记并不涂销，而由拍得者继续履行对购房者的义务。整体工程被转让，受让方就是对债权债务的概括承受，其所继受的不动产上负有负担，即当房屋建成之后向购房人转让房屋，受让方应当按照购房人与工程出让方的合同履行债务，行使债权。预告登记保障物权变动实现的效力并没有丧失。当房屋建好后，预告登记权利人即可请求工程受让方按照房屋买卖合同交付房屋，变更登记。

通过以上分析，我们可以得知：当房屋在破产时已经建成的情况下，购房人均有保护自己利益的途径。当以按揭的方式购房时，由于所有权在破产之前已经发生了转移，房地产企业破产对购房人利益不生影响。当以分期付款方式购房时，若购房人在破产申请之前已经交付足额价金，则房屋不属于债务人财产，购房人可以要求管理人变更所有权登记。若购房人在破产申请之前未支付足额价款，倘或房地产企业已经交付房屋于购房人，则房屋不属于债务人财产，购房人可以要求管理人变更所有权登记；倘或房地产企业未为交付，则要看管理人是否选择继续履行合同，或者管理人或债权人会议是否决定继续营业，如果两者具其一，则购房人可以获得房屋所有权，否则，购房人只能以普通债权人的身份待到最后变价分配的阶段，参与以货币的形式进行的破产分配。但只要所售房屋上存在预告登记，购房人就可以请求破产管理人继续履行合同，从而保护自己的权利。当房屋在破产时尚未建成的情况下，按照现行的立法，购房人只能作为普通债权人等待破产清算分配。我国立法应当在破产分配时，赋予购房人优先顺位，尽量保护其少受损失。另外，立法还应当确认预告登记的破产保护效力、对工程受让方处分的限制效力和物权变动请求权的保障效力，在工程整体转让时，在建房屋上的预告登记效力不应受到影响。

（作者单位：中国政法大学研究生院）