周光清

(南昌大学法学院，江西南昌 330031)

和谐社会视野下服刑罪犯同居权问题研究

周光清

(南昌大学法学院，江西南昌 330031)

在和谐社会视野下，服刑罪犯的同居权问题一直备受关注。从理论上说，服刑罪犯同居权是尊重和保障基本人权的宪法原则的依据和体现，是罪刑法定原则的自然延伸。服刑罪犯同居权的实现是其生理上的现实需要，也有利于矫正罪犯，构建和谐社会。服刑罪犯同居权的实现，要从服刑罪犯的受益面与监狱自身的实际相结合。

同居权;和谐社会;服刑罪犯

所谓和谐社会，是指社会各个群体能够实现良性互动，整个社会表现出一种公正状态，社会能够实现安全地运行和健康地发展。而社会主义和谐社会，是指在社会主义总体框架下，社会的各成员之间，彼此关系融洽、互敬互爱，共同遵守社会法纪秩序和道德规范，追求国家持续协调发展的共同目标。在和谐社会这种理念下，作为社会成员一部分的服刑罪犯，也应毫无例外地纳入和谐社会的良性互动范畴，实现构建和谐监狱之共同目标。要实现这一目标，服刑罪犯的权利，尤其是服刑罪犯的同居权问题，应予以全面理解和深入研究。

一、同居权与服刑罪犯同居权之概念解读

从字面意思上看，同居，即共同居住，至少包含四种情况:一是一定范围内的亲属在一定的场所共同居住生活;二是具有夫妻关系的男女共同居住;三是不具有夫妻关系的男女共同居住;四是同性者之间共同居住。当然，这里，我们仅指具有夫妻关系的男女共同居住，即男女双方在一定的居所共同生活，但现实中所说的同居，是指男女之间的性行为，即以夫妻之间性生活为核心。夫妻之间具有的同居的权利，简称同居权。同居权作为夫妻之间配偶权具体内容之一，在中外民法典、婚姻家庭法及其相关理论学说中，往往不是以同居权利而是以同居义务的形式出现的，如1947年日本修订后的民法典第752条规定:“夫妻须同居，相互协力，相互扶助。”1970年修订的《法国民法典》第215条规定:“夫妻相互负共同生活的义务。”我国台湾学者史尚宽先生也认为:“同居义务，谓婚姻上之同居，非仅为场所之间隔，亦得成立同居……夫妻同居为夫妻共同生活之基础性要件，其义务为本质的义务，与婚姻成立同时发生，在婚姻解销前，继续存在……”〔1〕这说明，同居义务，是夫妻之间的一种互负的法定义务，换言之，同居义务即为同居权利。

我国现行婚姻法在修订时，对于是否规定“同居义务”，学界存在肯定说与否定说两种截然不同的观点。虽然修订后的婚姻法最终没有将“同居义务”规定在婚姻法中，但不少学者还是认为:“同居是夫妻间的本质义务，是夫妻关系的基本表现，是婚姻关系存在并得到维持的基本条件和表现……只有这样才能与婚姻的自然属性相吻合，也才能为违反此义务的婚姻当事人承担相应的法律后果提供法律依据。”〔2〕其实，不管婚姻法是否规定同居问题，持肯定说或者否定说的学者在这点上是共同的，即都同意同居是婚姻关系的应有之义。这种夫妻双方互负的义务，一方较之于另一方而言，即为权利，因此，同居义务，同时也是一种夫妻之间的权利，这种权利不仅在司法实践中得到支持〔3〕，在几个有关法律的学者建议稿中大多主张应明确规定夫妻间同居的权利和义务。因此，同居义务本质上是一种权利——同居权。

同居权的具体内容到底包含哪些，一直存有争议。有学者认为，我国夫妻同居权利义务的主要内容有:一是夫妻性生活是同居义务的首要内容;二是夫妻共同寝食的义务;三是夫妻双方相互协力的义务。〔4〕也有学者认为，夫妻同居权的主要内容，可以从狭义和广义两方面来理解。狭义上理解，即为夫妻在形式上共同生活于同一场所;广义上理解，除狭义外，还包含:一是夫妻间的性生活;二是夫妻共同的精神生活;三是夫妻互负扶助的义务;四是夫妻共同承担对于其他家庭生活的义务。〔5〕还有学者认为，同居权是夫妻之间享有的、以性生活为主要内容的身份权。〔6〕总体而言，“夫妻之间的性生活权利”作为同居权的重要内容还是被学者所一致认可的。

具体到在监狱里服刑的罪犯来说，剥夺人身自由权是否必然就剥夺了同居权?《中华人民共和国监狱法》第7条规定:“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”同居权即是其中没有被剥夺或限制的权利之一。同居权是基本的婚姻权利，是一种基于配偶身份而相互享有的权利，属于人的一种自然权利，具有伦理价值的评价属性;而自由权属于人的一种社会权利，具有社会价值的评价属性。故而，人身自由权并不能涵盖同居权。只不过，服刑罪犯的同居权利在现实中难以实现，同居义务也难以履行(而其配偶同居的权利与义务也只能处于同等地位)。因此，对服刑罪犯而言，同居，作为互负的权利与义务，其本质上应该属于一种奢求的权利，这种权利是基于其与配偶间因婚姻而形成的夫妻关系产生，由于执行刑罚使得同居权利的行使与同居义务的履行在实际上等同于受到限制或遭到剥夺。

因此，就服刑罪犯而言，其同居权源于一般意义上的同居权，但仅限于服刑罪犯这一特殊的群体，通常有广义和狭义两种解释。广义服刑罪犯同居权是指所有被判处刑罚的罪犯与配偶自由同居的权利;狭义服刑罪犯同居权仅指被判处在监狱、未成年管教所、看守所等执行机构执行刑罚的罪犯与配偶自由同居的权利。笔者赞同狭义说。

二、服刑罪犯同居权的理论基础

(一)尊重和保障基本人权的宪法原则的依据和体现

宪法第33条明确规定，“国家尊重和保障人权”。所谓人权，是指人作为人所享有的权利。“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利，是‘人人的权利’。它包括两层意思:第一层指通常所说的法学意义上的权利，由各种各样的权利构成;第二层是指若干类关于人及人类社会应该怎样对待人、尊重人的原则，可简称为‘人道’。一般说来，人权概念是由权利和人道这两个概念构成的，它是这两者的融合。”〔7〕所以，人权可以说是同时具有道德内涵和实证法性质的概念。当指向个人时，人权是一种应然意义上普遍的道德权利。同时，人权要求通过主权国家的法律实践为个人所有。公民是个人在主权国家上的法律身份，正是凭借公民身份，个人人权享有了法律上的保障。公民权利也就是指公民个人享有的法律化的人权。而所谓公民基本权利则是公民权在宪法上的依据，是人们在社会生活中应当享有的带有根本性、基础性的人权。我国宪法上的公民基本权利可谓人权的宪法化形式。〔8〕

服刑罪犯首先是作为人而存在的，服刑罪犯无疑也应该享有人所应享有的最基本公民权利。服刑罪犯的同居权作为这一公民基本权利——婚姻家庭权之内容之一，也应受到充分的尊重和保障。只要是一个公民应享有的基本权利，任何单位或者个人均不得随意变更、限制或者予以剥夺。服刑罪犯作为我国公民，其宪法权利是基于国籍而产生，其同居权利是基于婚姻关系而获得，虽然其权利的行使在客观上造成了不便或者说受到了限制，但其权利本身没有被限制或被剥夺。

(二)罪刑法定原则的自然延伸

罪刑法定主义是欧洲启蒙思想家反对罪刑擅断主义而提出的一种刑法思想，后由古典学派的杰出代表、近代刑法学之父费尔巴哈以“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”而得以确立，后经过欧洲革命，欧洲大陆各国陆续在刑事立法中确立了罪刑法定原则。作为反对罪刑擅断、反对任意发动刑罚权、保障人权的一项原则，受到不少国家的热议与追捧，为后世刑事立法树立了典范。我国1997年修订后的刑法也确立了罪刑法定原则，实现了追究犯罪分子刑事责任的“罪”的法定与“刑”的法定，保障了罪犯的权利。

但是，在刑罚执行阶段，服刑罪犯的权利，特别是同居权问题，仍然值得特殊保障。一方面，这是尊重和保障人权原则的制度要求和体现。另一方面，罪刑法定原则虽然在定罪和量刑阶段尽量保障罪犯的权利，但是，如果在刑罚执行阶段放任不管，定罪量刑阶段的权利保障就可能会流于形式而难以真正实现。一个众所周知的现实就是服刑罪犯的权利如同居权往往很难得到应有的基本满足与保障。因此，对其进行特殊保障，是罪刑法定原则的自然延伸。

三、服刑罪犯同居权的现实需要

(一)个人的基本生理上的需要

同居生活特别是夫妻性生活，是人类最基本的需要和欲望，这种欲望和需要是天生的，是一种本能。按照马斯洛的需求层次理论，人的需求由低到高分为生理上的需要、安全上的需要、情感和归属的需要、尊重的需要、自我实现的需要等五个层次。而生理的需要是最低层次的需求，这是人类维持自身生存的最基本要求，包括呼吸、水、食物、睡眠、生理平衡、分泌、性。我国学者邓明昱和王效道根据马斯洛理论，提出人本主义心理学的性需要层次结构模式，该模式阐明了性需要由低层次向高层次发展的基本规律，最低层次的性需要即为繁衍后代、单纯满足性欲的需要。〔9〕服刑罪犯这种需求更是明显，诚如美国学者J.F.菲士曼所言，“囚犯必须经历的最终的惩罚是被剥夺正常的性满足。对囚犯来说，没有机会满足生理上的需求是最痛苦的刑罚。监狱中的性问题不可避免地产生种种不道德、堕落、性变态、纪律破坏、精神和肉体上的自我摧残”〔10〕，即性饥渴会使有些服刑罪犯出现精神障碍。因此，应保障并实现服刑罪犯同居权，满足服刑罪犯个人的基本生理的现实需要。

(二)矫正犯罪和特殊预防的现实需要

由矫正罪犯的需要所导致的权利状况，是由行刑思想和权利概念的发达程度决定的。在人的权利状况普通低下时，罪犯的权利只在罪犯接受感化教育时才能产生。这些有限的权利虽然占据了罪犯权利的全部或者多数，但显然罪犯缺乏能为其提供基本保障的那些主要的、稳定的权利。当感化教育的施行者认为另一种方式更为有效时，罪犯原来仅有的那点权利就会发生变化甚至全部失去。尤其是在以惩罚为主的行刑思想支配下，连感化教育也往往被涂上一层悲剧的色彩，它所带来的有时不但不是权利，反而是更加残酷的人性的失却。

当人权观念深入人心、公民权利逐步被写入各国宪法时，罪犯的权利也渐渐以法定形式出现。这时，罪犯作为人或者公民已经享有了一些固定的权利，这些权利代表了罪犯作为人和公民本身所具有的价值，而不再仅仅被视为一种手段，更不能被随意变更或剥夺。罪犯由此找回了自己的尊严，并为监狱的矫正奠定了真正的基础。同时，在教育刑理论的推动下，教育感化成为监狱实践的主导思想。越来越多的罪犯权利被法律确定下来。服刑罪犯同居权的实现，可以加强服刑罪犯与其家人的沟通，感化罪犯的心灵，使服刑罪犯从被迫接受改造转向自觉进行改造，从思想根源上彻底消除犯罪意识，矫正其反社会的个性品质，树立起新的世界观、人生观、价值观，真正改恶从善，重新做人。

(三)构建和谐社会的现实需要

构建和谐社会的一个重要方面是要实现社会成员之间的良性互动，包括社会成员与其家庭成员、社会上的其他社会成员的互动。服刑罪犯虽然身在高墙之内，但也是社会中的一员，亦需与其家庭成员保持密切的互动关系，同时，服刑罪犯的家庭成员，特别是其配偶，也须与服刑罪犯保持良好互动，以保障服刑罪犯家庭之和谐，以促进社会之和谐。实现服刑罪犯与家庭良好互动的一个有效方式就是保障服刑罪犯与其配偶有效行使其同居权。通过服刑罪犯与其配偶实现同居，双方生理上得到满足，精神上得到慰藉，家庭关系进一步融洽，社会矛盾得到有效化解，实现家庭和谐、社会和谐。从另一个角度来看，家庭和谐、社会和谐又有利于促进服刑罪犯在监狱内认真服刑，安心改造，早日回归社会，为家庭长远和谐奠定扎实基础。

四、服刑罪犯同居权实现的成立条件

(一)前提条件

合法婚姻关系的存在，是服刑罪犯同居权实现的前提条件。服刑罪犯同居权的行使，是以同居权利为必要，而同居权利基于合法婚姻关系而产生。只有存在合法婚姻关系，才谈得上同居权问题。这既是对服刑罪犯同居权的保障，更是对服刑罪犯配偶同居权的顺利行使提供方便与保障。因为同居权利与义务是密不可分、同居权既是权利也是义务，同居权利义务与合法婚姻关系的夫妻之间的身份也是密不可分的、相互依存的，特定的一方(夫或者妻)权利的行使必须以特定的另一方(妻或者夫)义务的履行为必要，否则，一夫一妻制的婚姻制度将被彻底否定，安定合理的社会秩序将须重新构建，和谐社会无从谈起。

服刑罪犯合法婚姻关系的存在，毫无例外地应当排除非法同居、姘居关系以及服刑罪犯与他人的所谓“朋友”关系。服刑罪犯与相对人之间存在的这种非法同居关系、姘居关系甚至是“朋友”关系，都不为我国婚姻法所保护，服刑罪犯不能以存在这些关系为由主张实现同居权。

(二)对象条件

哪些服刑罪犯可以提出同居申请，也是一个值得研究的问题。在服刑罪犯中只有被判处死刑缓期执行后被减刑的罪犯、无期徒刑的罪犯、有期徒刑的罪犯，由于其人身自由被剥夺无法自由行使其同居权，才可能发生刑罚执行影响同居权的问题。

(三)实质条件

服刑罪犯在监狱或其他监管场所接受监管教育，符合监管机关所规定的一定的条件，才可以提出申请同居权。对服刑罪犯申请条件的设定，应遵循保障服刑罪犯权利和矫正罪犯两个原则，尽量满足符合条件的服刑罪犯的合理需求。保障服刑罪犯权利原则意味着服刑罪犯同居申请的条件设置不应过于苛刻，门槛不应过高，要从一般意义上的保障基本权利的实现为其出发点与归宿，只要符合条件的服刑罪犯都应该毫无例外地同等享有同居申请权，都应该毫无例外地实现同居权。矫正罪犯原则意味着保障服刑罪犯同居权的实现，要紧密结合监狱对罪犯的监管教育，将实现同居权作为促进服刑罪犯悔过自新的一种动力，使服刑罪犯从内心深处体会到认罪服法、接受教育改造的现实作用与意义，为服刑罪犯顺利回归社会奠定基础。

按照我国监狱法第57条的规定，“罪犯有下列情形之一的，监狱可以给予表扬、物质奖励或者记功:(一)遵守监规纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现的;(二)阻止违法犯罪活动的;(三)超额完成生产任务的;(四)节约原材料或者爱护公物，有成绩的;(五)进行技术革新或者传授生产技术，有一定成效的;(六)在防止或者消除灾害事故中作出一定贡献的;(七)对国家和社会有其他贡献的”。我国1997年修订的刑法第78条和监狱法第29条规定(刑法规定与监狱法规定完全一样):“有下列重大立功表现之一的，应当减刑:(一)阻止他人重大犯罪活动的;(二)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的;(三)有发明创造或者重大技术革新的;(四)在日常生产、生活中舍己救人的;(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的;(六)对国家和社会有其他重大贡献的。”

上述规定，为我们确定服刑罪犯同居权的申请，提供了很好的法律依据。只要服刑罪犯满足监狱法第57条之规定，即享有同居申请权，可申请与配偶同居。如果符合刑法第78条之规定，则申请同居的次数与时间可以增加与延长。

五、服刑罪犯同居权的实现途径

服刑罪犯的同居权如何实现，一直是困扰狱政管理部门的一个关键问题。北京市某女子监狱在2006年将该监狱每个分监区中，挑选1名表现优秀的女服刑罪犯，与探监丈夫同居会见24小时。为此，该监狱专门建设了一栋同居会见楼，一楼为会见室、食堂、电话会见室，二楼是12间同居房。同居房为标准套间，有独立卫生间、双人床，并配备基本生活用品。同时，该监狱制定了相关标准，开始受理女服刑罪犯的申请。这种做法立即在社会上引起较大反响。但是，肯定这种做法的同时，深感其远远不能满足监狱里服刑罪犯的现实需要。有学者提出从实体和程序两方面进行制度设计，完善服刑罪犯的同居权。即在实体上设立服刑罪犯离监探亲假制度，在程序上实行申请审批制，决定权在狱政管理机关。〔11〕这种做法的好处是覆盖面广，能使大多数服刑罪犯实现其同居权，且监狱付出相对较小，但仍值得商榷。

服刑罪犯同居权的实现，既要考虑服刑罪犯的受益面，更要考虑狱政管理机关监管教育工作的实际，制定切实可行的制度。就服刑罪犯而言，毋庸赘言，是受益面越广越好，即尽可能多地使服刑罪犯能享有、实现他们的同居权，以利其安心服刑，痛改前非。就监狱而言，既要做好正常的监管教育工作，又要保障尽可能多的服刑罪犯享有、实现同居权，就要进行更多非纯粹监管教育方面的工作，要进行更大规模的投入，以确保同居权的平等实现，以便构建和谐监狱。但是，要在人财物等方面进行大量投入，这显然是制约狱政管理机关的一个瓶颈问题。

因此，满足服刑罪犯的同居权，有两个问题需要解决:一是对于符合申请同居权条件的服刑罪犯的同居权的申请批准程序;二是监狱内同居生活设施。

第一，服刑罪犯同居权的申请批准程序。服刑罪犯申请同居应遵循以下程序:一是申请主体。有权利提出同居申请的是服刑罪犯或其配偶。这是同居权实现的启动程序。只限于服刑罪犯本人或其配偶提出。毕竟，同居权是一种基于夫妻身份产生的权利，有权行使该权利的只能是夫妻，鉴于为这种权利行使所提供的资源的有限性，申请权也只能由夫妻行使，而不能由亲朋好友代理。二是审批主体。服刑罪犯毕竟属于被监管对象，其同居权的实现必须由狱政管理机关审批。狱政管理机关从实质条件与程序上进行审核，认为符合同居申请条件，需要给予实现同居，予以批准并进行预先登记，安排合理的同居会见时间，通知服刑罪犯及其配偶。三是安排同居。同居申请获得审批并进行时间安排后，狱政机关按照预先安排的服刑罪犯的同居时间，合理调整好服刑罪犯的劳动安排，安排服刑罪犯与配偶会见同居，实现服刑罪犯的同居权利。

第二，监狱内同居生活设施的解决。由于狱政管理机关及其工作人员在体制上属于国家机关及其工作人员，实现服刑罪犯同居权并非狱政管理机关的法定职责，狱政管理机关没有相应的经费与服务人员保障服刑罪犯的同居权。因此，可以适当进行市场化运作，即在监狱内划定单独地块，在社会上融资，建设专门用于保障服刑罪犯同居的“同居楼”，并在社会上招聘相应的人员对同居楼进行管理，向服刑罪犯收取一定的住宿费，以保障同居楼的正常运转，实现服刑罪犯的同居权。

〔1〕史尚宽.亲属法论〔M〕.台北:台湾荣泰印书馆，1980.208.

〔2〕余延满.亲属法原论〔M〕.北京:法律出版社，2007.227.

〔3〕阿成，成戈.八旬翁向娇妻索回同居权〔C〕.武汉晚报，2002-01-20.

〔4〕余延满.亲属法原论〔M〕.北京:法律出版社，2007.227-228.

〔5〕杨大文.亲属法〔M〕.北京:法律出版社，1997.135.

〔6〕田建强.夫妻同居权略论〔J〕.长江师范学院学报，2008，(6):93.

〔7〕夏勇.人权概念起源——权利的历史哲学〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2001.导言.

〔8〕严海良.国家尊重和保障人权的规范意涵〔J〕.法学杂志，2006，(4):142.

〔9〕彭晓辉.初论人的性需要多相系统层次结构说〔J〕.中国性科学，2004，(4):8－9.

〔10〕刘白驹.性犯罪:精神病理与控制〔M〕.北京:社会科学文献出版社，2006.15.

〔11〕季敏.试论囚犯的同居权〔J〕.安徽商贸职业技术学院学报，2007，(4):53.

Research on the Issues of Marital Right for Prisoners in Views of Harmonious Society

ZHOU Guang－qing
(Law School，Nanchang University，Nanchang，Jiangxi 330031)

The issues on prisoners’marital rights have been focused on in harmonious society.Theoretically，prisoners’marital rights embodied constitutional principles of respecting and guaranteeing basic human rights and extends naturally the principle of crimes and penalties.The grant of prisoner marital rights will be helpful of correcting criminals and meet their physiological needs so as to construct harmonious society.Meanwhile，to grant prisoners marital rights should be combined with the benefit of prisoners and their prison conditions.

marital right;harmonious society;prisoners

DF87

A

1672-2663(2011)03-0024-04

2011-7-23

周光清(1974-)，男，江西广丰人，南昌大学法学院讲师，中国人民大学博士研究生，主要从事刑事法学研究。

(责任编辑连春亮)