张 玉

(山东英才学院，山东 济南 250104)

仲裁作为非诉讼争端解决方式已被世界各国普遍接受，仲裁虽然是一个古老的解决纠纷的手段，但我们国家起步晚，我们不能完全照搬发达国家成功的立法模式，应结合我国国情与法治发展情况，不断完善我国的仲裁立法。

1 仲裁的性质与仲裁制度的特征

1.1 仲裁的性质

解决仲裁的监督问题，必须界定仲裁的性质，目前，学者对仲裁的性质主要有四种主张:

第一种，司法权论。该理论的核心内容是:仲裁的权限和效力来源于执行地国法的让与。国家有权力控制和管理在其管辖范围内的所有仲裁。尽管仲裁是基于当事人之间的协议，但其权威则有赖于执行地国的法律，只有一国国内法赋予并承认当事人有权提交仲裁、授权仲裁员审理和裁决争议、使仲裁裁决具有强制性，否则仲裁既无意义。仲裁机构本质上是国家的司法机关［1］14。此外，还有一种经修正的“准司法说”，它认为仲裁的司法性弱于法院，与民事诉讼相比，当事人的自由度和处分权相对较大，但仲裁制度仍然是司法制度的组成部分。

第二种，契约论。该理论认为:整个仲裁是基于当事人之间的协议而设定的，体现着当事人的自愿和意思自治，没有仲裁协议便没有仲裁。仲裁庭的权力来源于当事人的授予。

第三种，混合论。该理论旨在调和仲裁的绝对司法主义与绝对契约主义，认为仲裁兼有司法与契约的双重属性，兼有私法与公法的因素。

第四种，自治论。该理论认为:不能把仲裁决然分为司法的或契约的，仲裁也不是一种混合制度，仲裁是一种自治的体系。这种理论认为仲裁的发展是商人们注重实效的结果，具有实践的必须性。仲裁是商人们首先不顾及法律的情形下创设并发展的，而后才得到法律的承认。他们认为，仲裁中奉行的当事人自治原则既不是基于仲裁的契约性，也不是基于司法性，而是基于仲裁制度的实际需要［2］。

上述任一理论都承认仲裁需取得争议当事人的认可，只是具体变现方式不同，有的是指传统意义上的共同找到有威望的人(即基于信任而认可的人)解决纠纷，有的是现代商事仲裁意义上的事前或事后的书面协议。这无不体现当事人的合意，因此，当事人的合意是仲裁制度启动的前提，否则仲裁无法适用，所以，契约性更能反映仲裁的本质，是仲裁的根本性质。

1.2 仲裁制度的特征

综合国内外仲裁制度的立法情况，现代意义上的仲裁制度，一般具有以下主要特征，而仲裁的这些特征都毫无例外地限制了对仲裁的监督。

1.2.1 仲裁协议制度

我国《仲裁法》第四条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”我国法律赋予了纠纷当事人自愿选择或仲裁或诉讼的争议解决方式。当事人若选择仲裁方式，在协议中可以选择仲裁机构、仲裁组成员及仲裁适用的规则。这些充分体现了仲裁的契约性、私法的自治性特点，作为大陆法系的代表国家德国，在仲裁选择上把这一特点发挥到极致，在德国虽然没有单独的仲裁法(仲裁规定在民事诉讼法中)，但德国的仲裁法体现了国际商事仲裁的趋势和先进理念。德国仲裁法不仅规定了机构仲裁，还规定了临时仲裁。临时仲裁是指依据当事人之间的仲裁协议，在争议发生后，由双方当事人推选仲裁员临时组成仲裁庭进行仲裁，该仲裁庭仅负责审理本案，并在审理终结、做出裁决后即自行解散。在法国仲裁法律中也认可临时仲裁的仲裁方式。在临时仲裁中当事人双方协议仲裁员(即不需是仲裁员名册的人员)、自制仲裁规则，灵活解决纷争。当然，临时仲裁也离不开仲裁协议，只不过当事人的选择权更为广泛。事实上，临时仲裁制度在1958年6月10日纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(也称《纽约公约》)中确立，我国1986年加入《纽约公约》，除“公共秩序保留”外，承认及执行外国仲裁裁决，当然也包括临时仲裁裁决书。我国目前的国内立法并没有认可临时仲裁的仲裁方式。

1.2.2 仲裁机构仲裁的独立性

我国法律规定，仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，并且仲裁委员会不按行政区划层层设立，上下没有管理关系，其不隶属于任何行政机构，这有力地保证了仲裁的独立性。

1.2.3 仲裁不公开原则

仲裁不同于诉讼制度，仲裁以不公开为原则，这也是仲裁被早期商人接受的主要原因。这一特点使争议的双方因纠纷带来的负面影响变小，带来更多的商业机会。在“围观也是一种力量”的今天，面对纠纷，商人更想通过仲裁减少自己的社会压力和关注。

1.2.4 一裁终局性

一裁终局使仲裁优于诉讼，体现了高效、经济。没有二审甚至再审(均需交诉讼费)的冗长程序，也是仲裁在世界范围备受青睐、成为解决纠纷主要方式的原因。

2 仲裁监督的方式

仲裁的性质和上述特点决定了仲裁裁决的结果主要依靠仲裁员的素质，因此，各国立法毫无例外地规定了仲裁的监督制度。

在我国，多数学者认为仲裁监督主要有内部监督、行业监督与司法监督，还有少数学者主张仲裁监督还包括当事人监督和社会监督。但笔者认为仲裁中的当事人不同于诉讼中的当事人，仲裁中的当事人不享有上诉权和抗诉权，他的权利只能通过仲裁庭或仲裁委员会实现，所以还应该属于内部监督。主张社会监督的学者认为:尽管社会监督作为一种非法定化、制度化的监督方式，但社会监督意识体现了人民解决纠纷方式的民主化特点，当社会公众强烈关注仲裁，就形成了仲裁解纷文化。同时指出社会监督与保密性原则协调关系，通过放弃个案监督、技术监督，而对仲裁员的道德风尚进行抽象的持久监督［3］59。笔者认为社会监督有存在的必要性，但缺乏存在的可能性。首先不说法律依据问题，作为社会的人面对义务冲突时，我们无需考虑道德因素，如:医生面对一起交通肇事的两个患者(肇事司机和无过错的乘客)，只能救助一人时，医生如果抢救司机，也不应该是不道德的。由于各人的素质差异，公众的道德水平也存在差异，所以相同行为会存在不同的道德评价。另外，假使可以用道德评价仲裁员，如何评价?“抽象的持久监督”是否需要将仲裁员视同公众人物，跟踪报道，还是网络调查，这些是否真的能发挥实效?是否侵犯仲裁员的私人空间甚至隐私?

2.1 内部监督

前述仲裁庭独立裁决和仲裁委员会的设立使仲裁的内部监督只能依赖于仲裁委员会，而从我国现有法律看，仲裁委员会决定仲裁员的回避和除名，对仲裁员申请延长时限作出决定。除此之外，仲裁委员会负责仲裁员的聘任与日常管理。可见，仲裁委员会对关系当事人实体利益的仲裁裁决没有任何的审查监督权。如此的内部监督，不如规范仲裁员的职业道德［4］112。

2.2 行业监督

按照我国《仲裁法》的规定，中国仲裁协会对各仲裁委员会进行监督，但监督内容也仅限于“根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为监督”。但从1995年9月1日我国开始实施《仲裁法》至今，中国仲裁协会仍未成立。所以，我国只存在制度方面的仲裁行业监督，并不存在实际的仲裁行业监督。退一步讲，即便成立中国仲裁协会，它的监督对象也决定了它监督作用的发挥。

2.3 司法监督

目前，对仲裁最有效的监督方式为司法监督，并不是国家强制力问题，而在于司法监督的主要对象是仲裁裁决。法律赋予裁决双方当事人有权申请撤销仲裁裁决，又赋予了裁决义务人申请不予执行仲裁裁决的权利。不仅可以监督国内的仲裁裁决还可以监督涉外的仲裁裁决。

3 完善我国仲裁司法监督之建议

3.1 司法监督的主体

在我国，司法监督主体同美、英、法等国家一样，都由有管辖权的法院受理，但有学者主张，我国的司法监督主体还应该包括检察机关，理由有三:

第一，《宪法》明确表示在我国检察机关是专门的法律监督机关。另外《人民检察院组织法》也贯彻了这一立法精神，这是检察机关成为仲裁监督机关的法律依据。

第二，我国检察机关的特有地位，不同西方的检察机关。西方的检察机关与行政机关有不可分的关系，即或从属于行政机关或与行政机关合二为一，我们的检察机关专属司法机构系统，因此，对仲裁的司法监督也理所应当包括检察机关的监督。

第三，仲裁中的事后监督，检察机关也有能力完成裁决的承认和撤销［5］44。

笔者赞同赋予我国检察机关仲裁监督的权力，这既是贯彻落实国家根本大法《宪法》的原则，又分担了法院的工作负担。

3.2 司法监督的对象与审查依据

3.2.1 司法监督对象

按我国现行法律，法院可以对仲裁协议的效力和仲裁管辖权进行监督，也有学者称这属于事中监督，另外法院对仲裁裁决的撤销与不予执行的监督，又称事后监督。

在当事人收到仲裁委员会对当事人就仲裁员的异议不服时，法律未明确授权当事人请求司法审查的权利，基于仲裁更多依靠仲裁员的业务素质等因素，授权当事人的司法救济请求权，可以更好地节省社会资源。

3.2.2 司法监督审查依据

我国对涉外的仲裁裁决依据《民事诉讼法》第二百六十条审查，对国内的仲裁裁决依据《仲裁法》第五十八条审查，也有学者称审查“双轨制”，并且在涉外仲裁裁决的审查中，对撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的裁定实行“层报制度”，对目前内外有别的仲裁裁决的审查制度亟须通过新的立法解决。具体考察我国司法监督的审查依据，现行立法中明确了法院对仲裁裁决的审查既包括程序审查也包括实体审查，这与国际的通行做法是不同的。仲裁制度发达的国家，仲裁的司法监督是完全的程序审查，而不审查实体。现在主张改革仲裁法的学者都倾向司法监督应审查程序，并主张当事人和仲裁员参与该审查。

尽管我国立法认可实体审查，但撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的理由不同，某种程度上导致撤销审查的规定形同虚设。目前，撤销仲裁裁决的法定情形有“裁决所依据的证据是伪造的”和“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，而不予执行的法定情形有“认定事实的主要证据不足”和“适用法律确有错误”，并且依据2005年12月公布实施的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第二十六条规定:“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”比较而言，一方面，当事人申请不予执行仲裁裁决的举证责任证明标准较低，法院自由裁量范围相对较大，因此，当事人申请不予执行获得支持的概率更高。另一方面，由于《仲裁法解释》明确了执行法院不再受理因相同理由被驳回撤销仲裁裁决的不予执行的申请。因此，裁决义务人会主动回避申请撤销裁决，争取更大的“支持率”。在此种情况下，建议废除有关仲裁裁决的撤销权的《仲裁法》第五十八条的规定。

3.3 司法监督的结果

我国司法监督的结果有撤销仲裁裁决、裁定不予执行仲裁裁决，还有重新仲裁。针对撤销仲裁裁决、裁定不予执行仲裁裁决前面已经论述。但我国对重新仲裁的范围、人民法院决定重新仲裁的条件、重新仲裁裁决与原仲裁裁决的关系都没有明确规定［6］119。

对于法院通知仲裁庭重新仲裁的条件，英国1996年仲裁法规定了“法院不应行使撤销仲裁裁决的权力，除非法院认为将裁决发回重新仲裁是不合适的”，重新仲裁也不是法院撤销仲裁裁决的必经程序。但考虑到设立重新仲裁制度的宗旨是为了给仲裁庭提供纠正自身失误和裁决瑕疵的机会，一定程度上体现了司法机关给予仲裁的司法支持，同时也反映了解决纠纷时注重公正与效益并重、防止社会资源浪费的理念［7］。我国法院应慎重对待撤销裁定的做出。关于重新仲裁裁决与原仲裁裁决的关系问题，在制度设计上，法院重新仲裁通知到达仲裁庭后，仲裁庭同意重新仲裁并做出重新仲裁裁决后，原裁决自动失效。仲裁庭基于同一仲裁协议下的纠纷，只能有一个有效的裁决。

［1］车丕照.仲裁法学［M］.长春:吉林大学出版社，1999.

［2］季立刚.论仲裁的民间性［EB/OL］.中国民商法律网，2011－9－3.

［3］汪祖兴.试论我国仲裁监督体制的完善［J］.华东政法学院学报，2009，(6).

［4］宋连斌.论中国仲裁监督机制及其完善［J］.法制与社会发展，2003，(2).

［5］文翔.论我国的仲裁监督［J］.湖北师范学院学报(哲学社会科学版)，2001，(3).

［6］徐柯柯.论我国仲裁的司法监督［J］.全国商情(经济理论研究)，2009，(17).

［7］田晓云.仲裁裁决撤销程序中的重新仲裁问题探讨［J］.北方工业大学学报，2000，(4).