徐冬根

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240)

国际私法中的特征性履行方法(approach of characteristic performance)，又称特征性义务(typical performance，characteristic obligation)理论，是国际合同当事人未选择适用于合同准据法时，根据合同义务履行特征来确定国际合同法律适用的一种法律选择规则和原则。①而所谓“特征性履行方法”，是指在双务合同中，如果某一方当事人的义务履行，就性质上讲反映了合同的特点，则合同应适用该方当事人的住所地法律或者营业地法律。②特征性履行方法是以依照合同特征对合同种类进行划分为法律适用前提的，通过这种方法，可以针对不同种类合同所具有的不同特征，来分别确定支配它们的法律，因而具有确定性。③随着国际私法学术研究的深入，我们认为有必要透过特征性履行方法的表象，揭示其本质。这是因为“不涉及对法律的本质的判断，就不可能说清楚法律的概念”④。本文拟通过探讨特征性履行方法形成的内在机理及其所体现的法哲学思想，并以历史发展观为视角，来认识特征性履行方法及其与最密切联系原则相结合所体现的价值和特殊意义，并从法哲学的高度来评价其功过得失，以期将国际私法学术研究向纵深推进。

一、特征性履行方法的形成是欧洲法学家注重形式逻辑研究方式的成果体现

特征性履行方法产生于欧洲，是一种欧洲国际私法理论。特征性履行方法是欧洲国际私法学术思想的理论结晶和学术研究的重要成果。

我国有学者认为有关特征性履行方法的理论研究起源于20世纪20、30年代的欧洲 。……