刘 影

(北京瑞驰律师事务所，北京 100000)

关于我国监事(会)代表诉讼制度的理论与实务研究

刘 影

(北京瑞驰律师事务所，北京 100000)

《公司法》确立了监事(会)代表诉讼制度，而法律条文规定的较为原则，司法实践中又缺乏统一操作标准，这不利于对公司利益的保护。为此，应明确监事(会)代表诉讼基本含义、分析监事(会)代表诉讼的特点及相关内容、尤其是通过对监事(会)代表诉讼与股东代表诉讼的比较研究来澄清相关认识甚为重要，同时在此基础上有针对性地提出建议对于完善我国监事(会)代表诉讼制度更是意义重大。

公司法;监事(会)代表诉讼;股东代表诉讼

一、监事(会)代表诉讼制度的含义与价值

《公司法》第152条通常被认为是监事(会)代表诉讼制度的法律依据。监事(会)代表诉讼是指，当公司权益受到公司董事、高级管理人员或者他人的侵害，而公司怠于起诉或因受侵权董事、高级管理人员等控制而无法自行提起诉讼时，公司监事(会)可在收到持有法定股权比例的股东书面请求后，以公司的名义提起代表诉讼。

应当说，监事(会)代表诉讼制度的确立对于我国公司代表制度以及法人治理结构的完善具有重大价值。

一是改善了我国法定代表单一制的重大弊端。公司是拟制法人，法定代表人是公司的唯一代表。实践中，如果公司法定代表人不起诉的，则其他人员无权代表公司启动诉讼程序。《公司法》确立的监事(会)代表诉讼制度，对诉讼代表权这个问题做出了飞跃性的规定，有条件地否定了法定代表单一制，赋予监事(会)享有原来只有法定代表人才可以享有的代表公司提起诉讼的权利。

二是完善了我国公司法人治理结构。《公司法》第54条和第55条虽然列举了监事会的各项职权，但是并没有规定如果董事、高级管理人员对损害公司的利益不予纠正能行使什么权力。从立法上赋予监事(会)享有公司的诉讼代表权，是监事会行使监督权的一种重要方式。该制度将公司内部监督转化成为外部诉讼，弥补了我国长期以来监事(会)的法定职权缺乏实施手段的漏洞，从而促进了公司治理结构的完善。

二、监事(会)代表诉讼的特征

1．监事(会)代表诉讼是因公司董事、高级管理人员等人侵害公司利益而产生的纠纷。监事(会)对公司董事、高级管理人员的日常经营行为进行内部监督的职能，决定了监事(会)代表诉讼的法定事由限于因公司内部的董事、高级管理人员以及其他相关人员的侵权行为。另外，《公司法》第152条也规定，监事(会)只有在公司的董事、高级管理人员等人侵犯公司利益时才可以代表公司提起诉讼。可见，对于除此之外的其他第三人侵害公司利益的行为，监事(会)不能直接代表公司提起诉讼。

2．监事(会)代表诉讼是侵权之诉。在判断董事、高级管理人员是否构成侵权时，应当区别对待董事、高级管理人员等是因商业风险而导致决策失误造成公司利益受损还是基于其个人或团体利益而侵害公司利益的两种不同情况。在公司法发达的英美法国家，是采用商业判断规则来认定董事、高级管理人员等的侵权行为及责任的。对此，我国司法实践中尚未形成成熟理论与审判经验，所以，在按照侵权责任的构成要件来分析董事、高级管理人员等是否构成侵权行为时，过错作为主观要件成为认定是否应当承担侵权责任的关键。现代民法理论对于过错日趋采取的是客观标准。所谓客观过错，指判断过错不再以行为人个人的主观抉择为根据，而以一般注意义务的违反为标准。这种过错就是指对一般注意义务的违反，理论上谓之“客观过错”［1］。也就是强调，过错并非人们内心可受非难的一种心理状态，而是行为违反了某种行为标准，此种标准可能是法律上确定的行为人应当作为或不作为的义务，也可能是指一个合理的人或善良管理人应当尽到的义务或注意程度［2］。

《公司法》对董事、高级管理人员等人的禁止行为与法定义务做出了明确规定。其中，第148条规定，董事、监事、高级管理人员等应当尽忠实义务和勤勉义务;不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第149条规定了八种董事、高级管理人员的禁止行为。第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联交易损害公司利益。

因此，在监事(会)代表诉讼中判断公司董事、高级管理人员等的行为是否构成侵权时，首先，应当看董事、高级管理人员的行为是否落入《公司法》规定的禁止行为或者违反了法定义务。其次，按照客观过错标准，一旦证明董事、高级管理人员的行为具有违法性，则应当认定其存在过错。最后，公司遭受的损失可能会来自于多方面原因，但只要董事、高级管理人员的行为与损害结果之间具有关联，而且没有其他证据证明公司所受损害完全是由其他原因引发的，那么就应当认定董事、高级管理人员与公司损失之间具有因果关系。

3．监事(会)代表诉讼是应股东的书面请求而提起的。《公司法》规定，当公司董事、高级管理人员等侵害了公司利益时，监事(会)无权直接提起代表诉讼，必须在持有法定比例股权的股东提出书面请求后才能起诉。显然，《公司法》并没有赋予监事(会)代表诉讼一个独立的地位，是作为股东代表诉讼的前置程序出现的。

4．监事(会)代表诉讼是监事(会)以公司名义提起的代表诉讼，即原告是公司。有关监事(会)代表诉讼是以监事(会)自己的名义提起诉讼还是以公司的名义提起诉讼，实践中是存在争议的。主张原告是监事(会)的观点认为:首先，从《公司法》第54条第六款和第152条的字面意思来看，表达的是“监事(会)和不设监事会的有限责任公司的监事”可以对董事、高级管理人员提起诉讼;其次，由于公司被侵权人控制，监事(会)无法办理起诉手续，只能以自己名义提起诉讼。主张原告应当是公司的观点则认为:首先，监事(会)不具有独立的诉讼主体资格，而且与诉讼事由不存在直接利害关系，其作为原告不符合《民事诉讼法》及相关司法解释的规定［3］;其次，实践中出现的监事作为原告的判例，基本上都是不设监事会的有限责任公司监事个人提起的诉讼;最后，监事个人起诉没有法律依据，监事会的法定职权不应当由机构中某一个人来行使［4］。

本文认为，从《公司法》的立法本意来看，监事(会)代表诉讼的原告应当是公司。首先，监事(会)代表诉讼作为股东代表诉讼前置程序，设立目的是要求股东在起诉前应当“穷尽公司内部救济”。其次，监事(会)提起代表诉讼是监事(会)行使监督职能的体现，是公司“自救”的方式之一。因此，监事(会)应当以公司的名义来提起代表诉讼，原告应当是公司。

5．监事(会)代表诉讼中被告的主体身份具有特定性。《公司法》第152条规定，监事(会)代表诉讼的被告，既包括董事、监事、高级管理人员还包括他人。实践中，对公司实际控制人、控股股东、其他股东、关联公司以及其他侵权人能否作为被告的问题，往往因对“他人”内涵与外延的理解不同而产生争议，成为公司实际控制人或控股股东等逃脱责任的法律漏洞。

本文认为，正如股东代表诉讼中，凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告［5］一样，只要行为人实施了侵害公司权益的行为就应当成为监事(会)代表诉讼的被告，将“他人”的概念涵盖为所有与董事、监事、高级管理人员等侵害公司行为相关的主体，这样不仅避免了实践中按照共同侵权行为理论纠缠于关联公司等侵权最终受益人能否作为共同被告的问题，而且能够更有利于发挥监事(会)代表诉讼的作用。

三、监事(会)代表诉讼与股东代表诉讼的关系

1．监事(会)代表诉讼与股东代表诉讼虽然都称为代表诉讼，但是两个制度中“代表”一词的内涵是完全不同的。股东代表诉讼源于英美衡平法，又称为派生诉讼、代位诉讼，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于起诉时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度［6］。之所以称之为股东代表诉讼，是因为股东向法院以自己的名义起诉代位主张公司的利益，诉讼结果归公司承受。显然，股东代表诉讼是间接诉讼，其相对概念是直接诉讼。股东代表诉讼与股东直接诉讼以及公司直接诉讼存在本质区别，其代位性的特点十分明显。因此，股东代表诉讼中的“代表”诉讼强调的是派生之诉，是间接诉讼而不是直接之诉。

监事(会)代表诉讼，是监事(会)以公司名义提起诉讼主张公司权益，是直接诉讼，不具有代位性特点。之所以称之为监事(会)代表诉讼，是源于公司的诉讼代表权制度。如前所述，监事(会)代表诉讼突破了公司法定代表人诉讼代表权的单一制限制，监事(会)代表诉讼中的“代表”一词强调的是公司代表权中的诉讼代表权，并将该诉讼代表权的享有主体指向了监事(会)。

正如上述分析:股东代表诉讼，是股东在公司通过各种努力后均不能保护自身权益时，最后只能以股东自己的名义对侵权行为人提起的代位诉讼;监事(会)代表诉讼，是公司监事(会)行使监督职能通过内部救济方式保护公司利益，并以公司的名义对侵权行为人提起的直接诉讼。

2．监事(会)代表诉讼与股东代表诉讼都是针对公司董事、高级管理人员以及其他人侵害公司利益的行为而提起的诉讼，而且诉讼利益都归公司享有，但是两者在具体应用中存在许多不同之处。首先，前置程序不同。监事(会)代表诉讼的前置程序是，符合法定持股比例的股东书面请求监事(会)要求其起诉侵权人，并且应在收到股东书面诉讼请求之后30日之内提起。

股东代表诉讼的前置程序是，股东书面请求监事(会)起诉，而监事(会)拒绝或在其提出书面请求后30日内没有提起诉讼的。在司法实践中，有的公司的监事往往同时具有股东的身份，由于存在身份竞合的情况，因此不设监事会的有限责任公司股东提起股东代表诉讼时，通常不需要对前置程序做特别要求。

其次，原告主体不同。这是监事(会)代表诉讼与股东代表诉讼在形式上最显著的区别。监事(会)代表诉讼是公司以自己的名义提起的直接诉讼，因此原告是公司，代表人是监事(会)，起诉状上应当有公司监事(会)的签字。股东代表诉讼是股东提起的代位诉讼，因此原告是股东个人。

最后，公司的地位不同。这个问题尤其是在公司需要委托代理人参加诉讼时显得尤为突出。在监事(会)代表诉讼中，公司是作为原告参加诉讼的，如果需要委托代理人参加诉讼，那么应当由监事(会)代表公司授权。

在股东代表诉讼中，公司是作为无独立请求权的第三人参加诉讼。然而，法律没有明确谁有权代表公司委托代理人参加诉讼，但是显然，再由法定代表人委托代理人则违反了立法本意。股东之所以提起股东代表诉讼，是由于公司受侵权人把持无法寻求司法救济，此时再由不肯追究侵权人责任的法定代表人代表公司来参加追究侵权人责任的股东代表诉讼，无疑是与立法意图背道而驰的。

四、完善监事(会)代表诉讼制度的几点建议

1．将监事(会)代表诉讼从股东代表诉讼前置程序中分离出来，赋予其诉讼独立的地位。现代公司所有权与经营权相分离，公司的股东并不参与公司日常管理，对于侵权行为不可能充分了解。另外，在没有建立相应激励机制，特别是监事(会)代表诉讼的诉讼利益归属于公司的情况下，有些股东是不愿意劳心费力出面请求监事(会)起诉的。

从立法上赋予监事(会)代表诉讼的独立地位，不仅体现并加强了监事(会)代表全体股东对公司经营管理等进行监督的职能，而且顺应了目前大量存在的小企业往往只有两个股东，通常是一个担任法定代表人另一个担任监事的现实，这种情况下一味等待股东的提议，监事(会)代表诉讼必然是无法启动的。

2．从立法以及司法两个层面赋予监事(会)在提起代表诉讼中享有公司代表权。监事(会)起诉时通常并不掌握公司公章、营业执照等，并难以获得法定代表人的授权。按照全国法院的立案标准，监事(会)代表诉讼在立案时就难以被受理。因此，应当首先从立法上明确监事(会)提起代表诉讼时享有公司的诉讼代表权，其次在司法实践中根据当事人起诉的案由对立案的形式要件分别作出规定，从而完善立案标准。

3．规定监事(会)提起代表诉讼时，中止公司法定代表人的诉讼代表权。监事(会)代表诉讼的提起通常是法定代表人所不愿看到的，如果此时法定代表人还享有诉讼代表权，那么其完全有可能会干扰该诉讼的正常进程。因此，从立法上明确在特殊条件下暂时中止法定代表人的诉讼代表权，才能真正建立起完善的监事(会)代表诉讼制度。

4．赋予监事(会)在提起代表诉讼时有向法院申请缓缴诉讼费用的权利。按照《民事诉讼法》规定，当事人进行民事诉讼应当预交案件受理费。虽然《公司法》规定了监事(会)行使职权所必须的费用由公司承担，但监事(会)作为内部监督机构并没有自有资金，而且通常也不具有向公司财务下达付款指令的权力。因此，为了增强监事(会)代表诉讼制度的可操作性，建议将监事(会)代表诉讼列为《民事诉讼法》第107条规定的可以缓缴诉讼费的法定事由。在申请立案时，由监事(会)代表公司提出缓缴诉讼费用申请，人民法院经审查后予以同意。

［1］孔祥俊．侵权责任要件研究(下)［J］．政法论坛，1993，(2)．

［2］王利明．侵权行为法研究(上卷)［M］．北京:中国人民大学出版社，2004:462．

［3］夏家品，黄亮．监事代表诉讼制度有关问题研究［EB/OL］．2010 － 3 － 22 http://www．hzlawyer．net/news/detail．php?id=4366

［4］樊永强．公司监事会代表诉讼之完善［EB//OL］上海公司律师网 http://www．law618．com/ShowArticle．shtml?ID=200912181692290184．htm．

［5］张新宝，宋志红．股东代表诉讼的法律适用与完善［EB/OL］．中国民商法律网2006－3－25 http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=25420

［6］郑松山．我国上市公司股东代表诉讼制度面临的困境及对策建议［J］．海南金融，2009，(8)．

Research about the Supervisors(Council)Representative Litigation System in Theory and Practice

LIU Ying

“Company Law”has established supervisors(council)representative litigation system already，however，the law concerning it is more abstract，Thus，comes the different understanding on operating standards of supervisors(council)representative litigation system in Judicial practice，which is not favor to the company benefit protection．Therefore，it is very important to clarify the relevant understanding through clear the meaning of supervisors(council)representative litigation，analysis the characteristics and the related content of supervisors(council)representative litigation，and especially have a comparative research on differences between the shareholder derivative action system and supervisors(council)representative litigation system．In particular，on this basis，putting forward some suggestions to improve china’s supervisor(council)representative litigation is of great significance．

DF71

A

1008－7966(2011)06－0122－03

2011－10－12

刘影 (1978－)，女，陕西西安人，律师，黑龙江大学法律硕士。

［责任编辑:王泽宇］