林新华

(大连海事大学 法学院,辽宁 大连 116026)

海运履约方制度探析
——兼谈对我国《海商法》实际承运人制度完善之启示

林新华

(大连海事大学 法学院,辽宁 大连 116026)

《鹿特丹规则》设定了海运履约方制度,并制定了一套与海运履约方相关的实质性赔偿机制,这一独具特色的制度使得调整多式联运的法律在海上货物运输中得以突破。我国《海商法》中的实际承运人相当于海运履约方,但实际承运人这一充满争议的制度一定程度上阻碍了我国海上货物运输的发展,在未来修改我国《海商法》之时有必要引进海运履约方来完善实际承运人制度。

海运履约方;鹿特丹规则;实际承运人;海商法

2008年 12月联合国大会第六十三届会议第六十七次全体会议审议通过的《鹿特丹规则》(全称《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》)创设了全新的承运人的履约辅助人制度——海运履约方,制定了一套与海运履约方相关的实质性赔偿机制,解决了各国对海运区段的履约辅助人调整不均衡及不统一的问题,极大地促进了“门到门”运输的发展。反观我国《海商法》中承运人的履约辅助人制度——实际承运人,带给我们更多的是层出不穷的争议和法律适用的不确定,亟须法律对其修正和完善。

一、海运履约方释义

海运履约方是指凡在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或者承诺履行的服务完全在港区范围内时方为海运履约方。海运履约方是公约设计的一个新概念,经过运输法工作组大会的多次讨论才最终得以确定,与以往缔约承运人的辅助人制度相比,其具有以下特色:

第一,海运履约方属于履约方的下位概念,依存于履约方而存在。履约方是指承运人以外的,履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或者交付的任何义务的人,以该人直接或间接在承运人的要求、监督或者控制下行事为限。履约方的范围大于海运履约方,履约方不包括非海运履约方,公约只对海运履约方强制适用,对非海运履约方则交由调整该区段的国内法或其他国际公约。

第二,海运履约方责任区间限于装货港到卸货港。公约对海运履约方和非海运履约方是依据港区的地理范围来界定的。对于内陆承运人只有履行或者承诺履行的服务完全在港区范围内时方为海运履约方,如果内陆承运人仅有部分业务位于港区范围内而另一部分在港区外完成时,也不能成为海运履约方。

第三,海运履约方的活动要与承运人的合同义务相关。海运履约方履行义务的范围仅限于有关货物的接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或者交付这八项核心任务,这些任务之外的即使是在承运人的实际控制之下完成的也不能成为海运履约方。

第四,海运履约方不包括不是由承运人委托的任何人。海运履约方不是承运人,一般与承运人有合同关系,在承运人实际控制之下完成相关义务,也就排除了由托运人、单证托运人、控制方或者收货人直接或者间接委托的其他任何人。

第五,海运履约方与承运人有着直接或间接的合同关系。海运履约方包含了履行合同义务的人和承诺履行合同义务的人,包括了承运人的分合同人及分合同的分合同人,合同的链条一直延续到实际履行合同义务的人。这恰好反映了公约设立海运履约方的目的之一,即承认在可能是很长的一连串合同中存在着针对每一当事方的直接诉因,以利于货方索赔[1]。

二、海运履约方权责

《鹿特丹规则》所设定的承担实质性赔偿责任的主体只包括承运人和海运履约方,这种立法模式在公约中始终一以贯之。公约专设海运履约方的赔偿责任一条,指出符合一定条件的海运履约方必须承担公约对承运人规定的义务和赔偿责任,有权享有公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制。自然我们可以推导出,只要符合一定的条件,海运履约方就是承运人的替身,承运人所享有的权利、义务和赔偿责任必然适用于海运履约方。这些权利、义务和责任没有在公约中明示地显现出来,只是散见于公约的各项条款中,对此笔者做了如下归纳:

(一)海运履约方的权利

1.抗辩的法定权利

第一,海运履约方如果能够证明是由公约所列的十五项法定免责事项中的一种或几种情形造成货物的灭失、损坏或者迟延交付时,他就可以以此对抗货方的索赔,从而免除自己的赔偿责任。

第二,货方要求海运履约方支付迟延交付货物的损害赔偿金时,必须在 21个连续日内向海运履约方提交索赔通知,否则将免除海运履约方的责任。这 21天的除斥期间对海运履约方是一种程序上的保护。另外,2年的诉讼时效期间也赋予了海运履约方拒绝赔偿的权利,这 2年期间不得中止或中断,但海运履约方可以单方面声明延长。

第三,海运履约方对可能形成危险的货物有处置权。公约对危险货物的界定以发生实际危险为标准,取代了首先要界定危险货物然后才能对危险货物进行处置的立法模式,对处置权的行使具有现实意义。

第四,有关特定运输阶段 (实际是海上运输区段)的补充条款中,对“绕航”做了不同于其他公约的规定。明确了海运履约方不得因为绕航而被剥夺了公约下的任何抗辩或赔偿责任限制的权利,无论如何海运履约方 (除非有明知或故意的行为)都可统一适用本公约的抗辩和责任限制。此条款的用意在于,防止国外的索赔方把绕航条款作为条件条款,否则海运履约方一旦有绕航行为索赔方就完全可以要求解除合同获得实际全额的赔偿。

2.限制赔偿责任的法定权利

海运履约方对货物的损坏、灭失和迟延交付的赔偿责任享有单位责任限制的权利。值得注意的是,海运履约方违反的义务不仅仅是货物的灭失、损坏和迟延交付,而且还包括了违约责任。公约将违约责任列入责任限制之内意义重大,因为它把海运履约方无单放货的诉因明确了下来,有利于在公约所规定的限额内保护海运履约方的利益。公约还大幅度地提高了海运履约方的赔偿责任限额,以中国《海商法》为参照,公约将每件货物 666.67SDR或每公斤2SDR(以其高者为准)提高为每件货物 875SDR或每公斤3SDR(以其高者为准),分别提高了 31.24%和 50%。公约一次性地加重承运人的义务和责任,在一定程度上损害了各国商船队的利益,这也是我国至今迟迟仍未加入该公约的原因之一。

(二)海运履约方的义务

第一,海运履约方应该妥善而谨慎地履行接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或者交付货物的义务。只有在承运人和海运履约方有合同约定的前提下,海运履约方的此项义务才是特定的,才能将该义务转化为海运履约方的法定义务。

第二,海运履约方的适航义务从开航前和开航当时扩展为开航前、开航当时和整个航程。换言之,公约要求海运履约方在整个航程中都要谨慎处理使船舶处于适航状态,这是航海过失免责被取消所带来的必然结果。

(三)海运履约方的赔偿责任

海运履约方的赔偿责任基础由三个推定构成。在归责原则上实行完全的过错且推定原则;在除外责任上取消了航海过失免责和火灾过失免责并列举了 15项除外风险;在举证责任分配上规定了管货义务、适航义务由承运人承担,除外风险由索赔方承担。

承运人和海运履约方对货损货差迟延交付负连带赔偿责任,此种连带责任属于特殊的法定连带责任。首先,公约明确规定承运人和海运履约方承担连带责任的范围仅仅限于“在赔偿限额之内”,对在法定限额以外的赔偿责任应当由承运人承担;其次,“数个海运履约方”均负连带责任,有利于货方索赔;再次,此种连带责任包括了迟延交付责任,而我国《海商法》对迟延交货是否需要负连带责任并未予以明确;最后,对连带责任的一般理解为,只要海运履约方因自身过错产生赔偿责任时,承运人对海运履约方的行为就要承担连带责任,如果是承运人的过错引起的责任,海运履约方并不承担连带赔偿责任。

批量合同的当事人享有较为充分的合同自由,可以增加或减少公约所规定的权利与义务,该特别规则对海运履约方的赔偿责任有重大影响。在当事方协商的基础之上,公约允许海运履约方在法定的额度内增加或减少其所承担的义务和责任,如无此约定则适用公约所规定的赔偿限度。由此可以看出,在订立海上货物运输合同时公约为批量合同下的海运履约方开启了契约自由之门。

三、对海运履约方制度之评价

从理论创新角度而言,海运履约方制度是对合同相对性原则的突破。与一般民法意义上的履约辅助人制度相比,公约以法律规定的形式在债权人 (货权方)与履约辅助人 (海运履约方)之间建立了运输法上的权利、义务和责任关系,其超越了一般民法履约辅助人制度,是对合同相对性原则的全面突破[2]。从最初提单中的“喜马拉雅条款”、“喜马拉雅条款”法定化和扩大到实际承运人制度,再到海运履约方制度,这是一个渐进的过程,也是一个不断解决法律障碍的过程,更是一个大胆的理论创新过程。

从法的实践性角度而言,公约将所有的海运区段的承运人履约辅助人都统一交由海运履约方调整,明确其权利、义务和责任,结束了履约辅助人在很多国家不确定的权责状态,避免了法律适用上的争执。以港站经营人为例,其概念源于 1991年的《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》的运输港站经营人 (Operator of a Transport Terminal),交通运输部《港口经营管理规定》对港站经营人的概念予以了界定,指出港站经营人是依法取得经营资格从事港口经营活动的组织和个人,主要是港口企业,他们一般接受船方、货方的委托,在其经营的设施和场地对水路运输的船舶、货物和旅客提供与运输有关的服务。我国《海商法》引进了“喜马拉雅”条款,但并未明确是否包含了港站经营人,引发了理论和司法实践中的诸多分歧。《鹿特丹规则》把海运履约方的范围强制扩大到了两港,港站经营人自然被涵盖在海运履约方之中,从根本上解决了港站经营人的法律地位问题,赋予了港站经营人与承运人相同的权利义务和责任,使其首次需要遵守国际海运强制性公约,弥补了以往国际公约的欠缺,有利于整个港口行业的稳定以及海运业的发展。

就制度本身的价值而言,《鹿特丹规则》从根本上维护了法律的强制性和统一性。公约将海运履约方作为核心的责任主体,最大限度地把国际海上货物运输的各环节以及各方当事人都纳入公约的强制性体系中。在发生货损货差时便于货方向众多作为海运履约方的责任主体提起诉讼,以确保货主的利益,体现了对相对弱势方权益的保护。对作为责任主体的海运履约方而言,明确了其权利、义务和责任,使其享有和承运人一样的优厚待遇,提高了其对将来法律适用的可预见性。从整体上看,海运履约方制度达到了船货双方利益的均衡,符合公平效益的立法模式,有利于包括海运在内的国际货物多式联运的发展。

总之,《鹿特丹规则》的先进性决定了海运履约方制度具有较强的生命力。在现今集装箱运输的兴起,多式联运快速发展的情形下,“门到门”运输迫切需要运输责任主体的出现,公约正是顺应了此种实践的需求,建立了海运履约方制度,并为其设立了实质性的赔偿机制,以最小化的网状责任制最大限度地实现了国际海上货物运输以及国际货物多式联运实体法的统一。

四、海运履约方与我国《海商法》下的实际承运人

(一)对我国《海商法》实际承运人制度之检讨

实际承运人是指接受承运人委托,从事货物运输或部分运输的人,包括接受转委托从事此项运输的其他人 。它是海上货物运输中一个重要的责任主体,是在国际海上货物运输合同之外,为了配合契约承运人而设立的承运人的履约辅助人。海上货物运输中的实际承运人来自《汉堡规则》,我国《海商法》在借鉴《汉堡规则》的基础之上采用了此种制度。不可否认的是,多年的司法实践表明,实际承运人制度对于最大限度地挽回货方的损失,保护承运人的利益,维持船货双方利益的平衡发挥了不可替代的作用。但是随着理论和实践的发展,关于此制度的争议也层出不穷,笔者在此做如下说明:

第一,关于“委托或转委托”。在《海商法》中委托仅限于民法意义上的委托代理关系还是应该将其进行合理地扩张解释,扩大为一切委托的行为而非仅限于委托性的合同,例如租船合同和运输合同。

第二,关于“运输”。只限于实际地海上航行还是包括了除海运区段以外的履行承运人运输义务或行为的所有运输,对于未实际从事货物运输的转委托的中间人是否应该将其包括进来。

第三,关于实际承运人的“法律地位及其责任范围”。它是一种法定的责任还是基于承运人与托运人之间的运输合同而产生的相当于承运人的合同责任。承运人的责任范围只是简单地完全适用于实际承运人抑或在他们之间还存在责任的不同分配。

第四,关于“港站经营人的地位”,我国的港站经营人是“喜马拉雅”条款中承运人的受雇人或代理人还是以实际承运人的身份受到法律规定的约束抑或他根本就不受《海商法》的调整。

无论是《汉堡规则》还是我国《海商法》对实际承运人的界定及责任的分配都很不明确。我们知道,法律制度本身就有定纷止争的功能,引起过多争议的制度肯定不是一个好的制度,因此完善我国实际承运人制度势在必行。基于实际承运人制度存在的争议和缺陷,《鹿特丹规则》并没有采纳《汉堡规则》下实际承运人的概念,而是借鉴美国1999年 COGSA中关于“履约承运人”的概念,确立了“海运履约方”这一全新的概念。海运履约方包括“喜马拉雅”条款下承运人的受雇人、代理人和实际承运人,是在《汉堡规则》的基础上进一步拓展了“喜马拉雅”条款的适用范围,是其第三阶段的延续[3]。因此可以说新公约对海运履约方的规定是对《汉堡规则》与《海商法》中实际承运人的新发展,从功能上看,实际承运人就相当于《鹿特丹规则》下的海运履约方。笔者认为,《鹿特丹规则》对海运履约方的制度设计是可取的,为我国修改《海商法》第四章提供了有益之借鉴。

(二)我国《海商法》引入海运履约方制度应注意的问题

1.海运履约方的划分标准

《鹿特丹规则》将履约方分为“海运履约方”和“非海运履约方”,并且公约只适用于海运履约方,对于非海运履约方公约不是强制适用的,而是交由调整该运输区段的其他国际公约或国内法,因此对二者进行区分意义是重大的。我们知道,新公约最终按地理标准对海运和非海运履约方进行了区分,即“港到港”这一范围,否认了有些国家所提出的按职能划分的标准。在笔者看来,采用港到港划分的标准简单而直接,在实践中也几乎不会引发争议,但是单纯的以地理范围为标准可能会掩盖实践中出现的一些问题,这种简单化的标准很可能会让公约的实施效果大打折扣。例如,实践中常出现的情况是,由于港口条件的限制,许多船舶公司一般会在港区外建设或租用集装箱堆场,并在港区外进行集装箱和货物的交接作业。如果以新公约所规定的地理标准进行衡量,这些港外堆场显然不在港区范围之内,那么受承运人委托在港外堆场进行有关货物的接收、搬移、装载和卸载等任务的人员就会被排除在海运履约方的范围。但是,就这些人员在短途运输和搬运服务中所进行的服务性质而言他们又确实是为海上货物运输而服务的,是海上运输的有机组成部分,完全符合海运履约方的履约性质。因此,如果武断地以地理范围的标准将这些人员予以排除显然是不合理的,对他们的保护也是非常不利的。鉴于此,笔者认为,在修改我国《海商法》时应以地理标准为主,同时要综合考虑履约方履行职能的性质,将在港区范围外接受承运人委托从事有关服务的履约人员也应界定为海运履约方。建议我国《海商法》引入“海运履约方”制度时,可以这样规定“海运履约方履行职责的区间不包括在港区以外的任何陆运、海运或河运,但是如果该种运输在履行海上货物运输合同时是为了装货、卸货或转运的目的,那么也应视为海运履约方履行职责的行为”。

2.中间海运履约方的去留

学术界对我国实际承运人制度中“委托或转委托”的用意一直各持己见争论不休,焦点就在于是否应该将未实际从事海上货物运输的转委托的中间人也划入实际承运人的范畴。对于这个问题,《鹿特丹规则》为避免歧义,取消了“委托或转委托”的用语,将凡是“承诺履行”承运人义务的履约方都囊括在了“海运履约方”范围之内。笔者认为,这种做法是可取的,值得我国《海商法》借鉴,因为无论是海运履约方还是实际承运人,设立这两个制度的目的都在于当货损发生在实际承运人或海运履约方掌管期间时,赋予货主直接起诉实际承运人或海运履约方的权利[4],将运输的各环节以及各方当事人都包括在内便于货方的索赔。承认中间海运履约方的存在,可以防止中间海运履约方在承诺履行义务后但不履行或者通过将有关义务转托给其他人而逃避责任。因此,笔者认为,我国《海商法》引入“海运履约方”时将中间海运履约方包括在内是明智的选择,不仅能够消除过多的争议而且能够保证海运履约方制度实施的顺畅,符合制度设立的本意。

3.对相关名词术语应进行明确解释

我国《海商法》秉承了英美普通法的基本精神,其中的一些名词术语与我国传统民法是不同的,需要在条文中进行释义订明。例如,独立合同人 (Independent contractor)与我国的民事基本法几乎没有关联,它来自英美法,学者们对它的解释也很不一致,不同的界定会直接影响独立合同人能否成为海运履约方,因此就有必要在《海商法》中对其进行界定。另外,表面看似很普通的名词,但实质上也并非那么简单。例如,实践中人们对“港口”、“港区”的界定就争议更大,它们的定义完全决定了履约人的性质,决定了其是否享有海运履约方的权利和负担海运履约方的义务。因此,笔者认为,我国《海商法》有必要对一些专有名词进行解释,以避免法律实施过程中产生不必要的歧义。

五、结语

海运履约方是《鹿特丹规则》中独具特色的责任主体制度,新公约明确了其权利、义务和责任,并为其设定了实质性的赔偿机制。我国《海商法》中的实际承运人相当于海运履约方,十几年的司法实践表明,实际承运人制度对实现船货双方之间利益的平衡发挥了不可磨灭的作用,但是它面临的争议太多,带来了法律适用上的不确定,在未来修改我国《海商法》之时应取消实际承运人制度,引入海运履约方制度,但不是全盘接收,还需要对该制度进行适当的调整,使其更加符合我国航运业的具体实践。

[1]司玉琢,韩立新.鹿特丹规则研究 [M].大连:大连海事大学出版社,2009:37-38.

[2]闻银铃.海运履约方法律制度研究 [M].北京:法律出版社,2010:18-151.

[3]司玉琢.论喜马拉雅条款的沿革及理论基础——兼评UNCITRAL《运输法草案》下的海上履约方 [J].大连海事大学学报 (社会科学版),2004,(2).

[4]卢新,孙维维,李涛.UNCITRAL运输法草案中“海上履约方”的理论价值[J].水运科学研究,2008,(2).

Comments on the Maritime Performing Party System——Enlightenment on the Improvement to the Actual Carrier System in Chinese Maritime Law

L IN Xin-hua

The Rotterdam Rules has set up the maritime per for ming party system,also established the essential liability regime for the maritime performing party,the characteristic legal system makes a breakthrough in the multi modal transport of the carriage of goods by sea.The actual carrier in the Maritime Code of the People’s Republic of China is equivalent to the maritime performing party,however,a lot of disputes arise regarding the actual carrier system,to some extent,it has hindered the development of the shipping practice in China,in the future,it is indispensable to introduce the maritime performing party to perfect the actual carrier system in the process of the amendments to the Maritime Code of the People’s Republic of China.

maritime per for ming party;the Rotterdam Rules;actual carrier;the Maritime Law

DF961.9

A

1008-7966(2011)03-0122-04

2011-03-10

林新华 (1987-),男,天津人,2010级国际法学专业硕士研究生。

[责任编辑:王兰娟 ]