屈颜岭

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

初步建立非法证据审查程序面临的问题及解决
——以《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为语境

屈颜岭

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台在一定程度上弥补了我国现行“非法证据排除规则”的一些缺陷,特别是程序性措施的建立使得非法证据被纳入司法审查的控制之内,将有效缓解我国司法实践中屡禁不止的刑讯逼供等非法取证行为的现状。初步建立非法证据审查程序后可能面临一系列的问题,即如何认定“非法言词证据”、不受约束的侦查权的影响、能否达到排除效果、如何救济等。对上述问题的理性分析是问题解决的前提。

非法证据;非法证据审查程序;证据规则

2010年 5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定并发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称《非法证据排除规定》)。《非法证据排除规定》首次比较明确地规定了排除非法证据的审查程序,是我国非法证据排除规则立法的重大突破,刑事司法改革的重大成果,对解决刑讯逼供问题,减少冤假错案以及贯彻宽严相济刑事政策等方面有重大深远的意义[1]。该规定的出台在一定程度上弥补了我国现行“非法证据排除规则”的一些缺陷,特别是程序性措施的建立使得非法证据被纳入司法审查的控制之内,间接地制约了侦查机关的侦查行为,缓解了我国司法实践中屡禁不止的刑讯逼供等非法取证行为的现状。但我们应当清醒的认识到,我国非法证据排除规则的制度基础依然十分薄弱;此时仅仅是初步建立了非法证据审查程序,在未来的实际操作中将面临什么样的困难和问题尚不可知。毕竟非法证据排除规则是移植的法律制度,如何与我国的国情相适应是该制度所面临的不可回避的问题。有鉴于此,本文对初步建立非法证据审查程序可能面临的问题展开一些理论上的假设,并提出相应的解决对策。

一、“非法言词证据”的认定

《非法证据排除规定》第 1条界定了“非法言词证据”的范围,即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得证人证言、被害人陈述。可以看出,《非法证据排除规定》采用列举的方式来定义非法言词证据。列举法的缺陷在于它无法穷尽司法实践中刑讯逼供、暴力、威胁等手段的其他表现形式。而在美国,非法证据的概念设计则是以公民的基本权利为基础展开的。“非法证据”英文为“evidence illegally obtained”,指以不合法的方式取得的证据,通常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据。它不指证据的形式,仅指国家机构的侦查人员取证的手段非法[2]。而这种非法手段侵害了包括宪法权利在内的公民基本权利。这种定义的形式有效克服了列举法范围过窄的局限。在我国司法实践中,非法取证的表现形式并不局限于刑讯逼供、暴力和威胁这三种手段。其中,根据具体非法收集证据的方式不同,可以进一步划分为:(1)以实施酷刑的方法取得犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据;(2)采取足以导致犯罪嫌疑人、被告人以及被害人、证人作出非自愿性虚假陈述的威胁、引诱、欺骗方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据;(3)通过非法辨认程序收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据;(4)通过非法羁押收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据;(5)在非法剥夺犯罪嫌疑人、被告人法定辩护权的情况下收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据;(6)以其他侵犯刑事诉讼参与人 (主要是指犯罪嫌疑人、被告人)基本权利的方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据[3]83。《非法证据排除规定》所界定的非法供述只有“刑讯逼供”一种,回避了“威胁、引诱、欺骗”等非法方法获得的供述是否排除的问题。单就“刑讯逼供”这一种非法方法而言,与之效果相当的“变相肉刑”或其他精神强制方法,以及一些重大违法的刑讯方式 (如车轮战)该规定没有涉及。另外对非法证人证言和被害人陈述也只涉及“暴力”和“威胁”两种。由此可见,《非法证据排除规定》对“非法言词证据”取得方式的规定只是简单地列举了几种行为表现形式,几乎没有规定明确的认定标准。这虽然可以有效遏制那些比较明显的刑讯逼供、暴力、威胁等非法取证行为,但侦查人员只要采取一些暴力程度不是十分明显的“变通”做法 (如精神折磨法、疲劳法)便可以达到相同的效果。这不但直接增加法官认定非法言词证据的难度,还给被告人证明非法取证行为的存在造成了很大的困难。

因此应当进一步对“非法行为”进行扩大解释,除列举侦查中常见的表现形式之外,可以将侵害诸如生命权、身体权、人身自由权、隐私权等公民基本权利及其严重程度作为认定非法行为的判断标准。对于以严重侵害犯罪嫌疑人或被告人基本权利方式取得的言词证据应予以彻底排除,同时赋予法官一定的自由裁量权,针对那些没有达到一定违法程度或者性质不是很严重的违法行为所取得的非法言词证据予以选择性的排除。

二、不受约束的侦查权

根据我国刑事诉讼法的规定,拥有侦查权的司法机关有公安机关和检察机关。由于长期受“重打击犯罪”思想的影响,承担侦查犯罪任务的公安机关和检察机关向来被看做是打击犯罪的“主力军”,侦查机关也因此获得了强势于审判机关的法律地位。主要表现为侦查机关的侦查权不受有效约束,其中侦查机关采取的侦查措施,特别是限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的强制措施,几乎不受任何形式的审查,而是在程序上采取了公安机关内部审查批准方式,或者采取公安机关申请,检察机关审批的行政性审查方式[4]218。这是刑事司法中侦查机关滥用强制措施、随意拘留和逮捕、超期羁押普遍发生的主要原因。另外,被羁押的嫌疑人或被告人的权利得不到保障的问题也十分突出。由于法院不参与审判前的任何活动,也无法实施任何形式的司法审查,犯罪嫌疑人或被告人只能向公安机关、检察机关申请权利救济。但这种让做出羁押决定的公安机关和检察机关来审查羁押合法性的做法,无疑属于“自我审查”和“自我审判”,犯罪嫌疑人和被告人的权利救济效果就可想而知了。

约束和控制侦查权是非法证据排除规则制度设计的目的之一。该制度通过排除非法取证行为所取得的证据,间接地制裁那些违反法定程序取证的行为。《非法证据排除规定》初步建立非法证据审查程序之后,使得我国刑事诉讼法和司法解释中规定的排除规则得以实施有了程序保障。那么是否可以认为法院可以通过排除非法证据来约束侦查机关的行为了吗?通过以下的分析就可以发现事实并非如此。

(一)超期羁押与审判之间的“时间差”

在我国刑事诉讼法中法定的强制措施有五种,其中与羁押有关的强制措施主要是刑事拘留和逮捕。与刑事拘留和逮捕相比,羁押并不是一种法定的强制措施,而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果[4]200。在羁押期限及其延长上,拘留和逮捕不同。对于刑事拘留,根据《刑事诉讼法》第 61条、第 69条的规定,公安机关有权决定对犯罪嫌疑人实施拘留。并且公安机关一旦决定拘留就有权连续羁押14日至 37日之久,而且其中期限的延长都由公安机关自行视情况而定;对于逮捕,根据《刑事诉讼法》第 124条至128条的规定,犯罪嫌疑人一旦被逮捕可能面临长达 7个月的法定羁押期限,犯罪嫌疑人身份不明的,羁押期限从查明身份的时间算起,且逮捕时间的延长由检察机关决定。以上仅仅是法定期限,事实上,这种“自我授权”式的羁押期限延长决定,极易受到案件侦查进程的影响而被滥用,超期羁押、长期羁押的现象在我国早已屡见不鲜了[5]。一般情况下,嫌疑人处于侦查机关的羁押控制之下,是侦查机关获得嫌疑人口供的最佳时期,也是容易发生刑讯逼供等非法取证行为的时期。而根据《非法证据排除规定》,嫌疑人或被告人提出控告并要求排除非法供述的时间却在审查起诉阶段 (向检察机关提出)或审前阶段 (向法院提出),但向检察机关提出一般不会有什么效果[6]。这就意味着非法证据的生成与审查之间存在“时间差”,而且决定“时间差”的长短完全控制在侦查机关手中。可以想象,非法证据的生成与提出之间的“时间差”足以造成非法取证行为“时过境迁”的危险,或者侦查机关在这期间将非法证据“修正”或“转化”为合法证据,对于犯罪嫌疑人而言,他要提出非法证据之控诉就比较困难了[7]。

(二)完全封闭的羁押场所

按照管辖机构的不同,我国法定的羁押场所大致可分两类:一类是由司法行政机关控制的监狱,一类则是由公安机关控制的看守所、收容所、强制戒毒所等。根据现行看守所条例,看守所由本级公安机关管辖,是羁押依法被刑事拘留或逮捕的人的机关。看守所与刑事侦查部门共同设置于公安机关内部,并接受相同负责人的领导,这就使得看守所对被依法拘留或逮捕的犯罪嫌疑人的羁押直接服务于刑事侦查工作。这对于被羁押者权利和自由的保障是极其不利的,因为侦查机关的羁押不受任何形式的司法审查。虽然各级检察机关都设有“监所检察”部门,负责对看守所的羁押状况进行法律监督,但是这种监督没有硬性的法律手段,即使发现违法行为也难以在诉讼程序内提出有效的解决方案。侦查机关控制了羁押场所,侦查人员无论是在获取口供,收集有罪证据上,还是在阻止辩护律师提供法律帮助等方面,都可以通过看守所对被羁押者实施严密的控制[4]224。另外,在侦查过程中律师不能有效参与,对嫌疑人羁押期间身体状况的鉴定机构隶属于侦查机关,与讯问过程相配套的同步录音录像制度尚未建立起来等等,这些监督制约侦查机关的配套制度的缺失使得犯罪嫌疑人一旦被羁押,将要长期处于完全封闭的状态。

(三)不受约束的侦查权对非法证据审查的影响

根据以上分析,被告人被长期羁押后,在审判时提出排除非法证据申请,法庭在认定是否存在刑讯逼供等非法取证行为时将面临诸多的困难。首先是举证难。被告人要证明存在刑讯逼供,关键证据是刑讯留下的伤情。而此时距离刑讯发生可能已经过去很长时间,有关伤情可能消失。并且伤情的鉴定需要专门的法医鉴定机构鉴定,但嫌疑人或被告人没有直接委托鉴定机构的法定权利,对伤情的鉴定报告一般是由隶属于侦查机关的鉴定机构出具的,其鉴定结论因缺乏中立性而不能保证其真实性。再加上辩护律师不能提供有效的帮助,被告人欲成功地对非法证据进行举证比较困难。其次是调查难。由于被告人口供、证人证言、被害人陈述等言词证据生成过程中缺乏有效的监督机制,法官要查清是否存在刑讯逼供等非法取证行为比较困难。主要表现为,讯问过程中律师不能在场监督,同时缺乏同步录音录像制度,法官不能通过询问见证人或观看录音录像来还原真实的讯问过程。虽然《非法证据排除规定》要求控方对证据合法性承担举证责任,并规定侦查人员应当出庭作证,且要求证明标准达到确实、充分的程度,看似条件严格,但只要讯问过程依然在秘密的、不公开的场所内进行,而无法真实地还原到法庭上,控方就能轻松利用讯问笔录、鉴定结论和出庭作证的侦查人员“证明”证据的合法性。最后是对质难。《非法证据排除规定》要求侦查人员应当出庭与被告人当庭对质,并就证据合法性问题进行辩论。但只要讯问过程无法还原到法庭上,一切对质和辩论都不会有实质的作用。

总之,侦查机关的侦查权如果不受监督和制约,就会给非法证据的提出、证明、调查造成很大的困难,同时也很容易让侦查机关摆脱非法取证的嫌疑。所以要加快刑事审前程序的改革,建立相关监督机制。第一,将非法证据排除申请提出时间提前至侦查阶段,并建立司法审查制度,将侦查权控制在司法审查之下;第二,建立律师参与侦查制度;第三改革未决羁押场所,使之脱离侦查机关的控制;第四,建立讯问过程同步录音录像制度。

三、能否达到排除效果

关于非法证据的审查主体,两大法系略有不同。在英美法系的证据异议裁决程序中,由法院而不是陪审团负责裁决,被告人就非法证据提出排除动议时,法庭一般要进行独立的证据听审[8]。对于没有陪审团审理的案件,如英国的治安法庭或独任法官进行的审判中,治安法官有权决定证据的可采性和证明力的所有问题[9]。大陆法系对证据合法性与证明力的判断附属于审理程序,由庭审法官以直接言词原则进行审理[8]。英美法系中对证据合法性审查主体和裁判主体是相分离的,这样实体裁判者接触不到非法证据,排除效果比较彻底。而大陆法系的法官通常在开庭之前就对控辩双方争议的证据有所了解,即使相关证据被排除,还会在一定程度上影响法官心证的产生。我国是大陆法系国家,刑事诉讼以法官职权主义为诉讼模式。这种诉讼模式本身就蕴涵了探知案件事实真相和追求实体公正的价值取向,法官在看待证据上往往注重其真实性而忽视其证据能力。如果审判法官了解了非法证据的内容,即使非法证据被排除,其对案件事实的影响依然可能左右法官的判定。《非法证据排除规定》规定非法证据审查主体是“法庭”。结合整个规定来看,这里的“法庭”应当和审理案件的法庭是同一主体,即审理案件的合议庭。这种将案件实体审理主体和非法证据审理主体合二为一的做法,很可能导致非法证据形式上被排除,实质上却“波及”案件事实认定的问题。

针对上述问题的解决,应当建立非法证据隔离原则。所谓非法证据隔离原则,是指审理案件的法官应避免与被认定为非法的证据接触,以防止非法证据对法官审理案件产生不必要的影响。这里包含两层意思:其一,需要与非法证据隔离的是审理案件事实的法官;其二,需要隔离的是非法证据所反映的用以证明案件事实的内容,并非证据本身[3]172。非法证据隔离原则的目的是确保非法证据排除的法律效果。要实现法官与非法证据的隔离,首先是建立庭前审查制度。结合现行刑事诉讼庭前审查的制度框架,由立案庭来承担非法证据庭前审查的任务为宜。根据《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》规定:人民法院实行立案与审判相分离的原则,人民法院的立案工作由专门的机构负责。这为建立庭前审查非法证据制度创造了有利条件。如果排除非法证据的权力由法院的立案庭行使,由立案庭的法官通过独立于正式审理程序的审前听证程序来审查非法证据排除的申请,并明确规定该立案庭的法官不能参与该案的正式审理程序,这样既能将证据合法性审查问题在庭审前解决,提高了庭审效率,又可以防止审判庭的法官接触到非法证据的内容受到被排除非法证据的污染[10]。其次是建立庭审有限审理制度。依据该制度,被告方可在庭审进行中提出证据合法性审查的请求,由审理案件事实的法官负责审查。为防止“非法证据”对法官认定事实产生不必要的影响,法官审查证据的合法性采取有限审查模式,即认定证据的性质是“合法”还是“非法”,可用还是不可以之前,法官只审查证据的取得方式,而禁止审查证据内容的真实性[3]173。

四、如何救济

非法证据排除规则的救济程序是该规则的重要组成部分。从权利救济的角度而言,没有救济的权利是不完整的。《非法证据排除规定》第 12条设置了相关救济程序:对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,被告人该供述不能作为定案的根据。需要指出的是,有关《非法证据排除规定》的救济程序存在不甚完善之处。首先规定没有明确说明如果一审法院驳回了被告人及其辩护人的申请,当事人是否有权获得救济;其次,规定没有说明一审法院对排除申请作出裁决后,控辩双方是否有权获得救济;再次,规定没有明确控辩双方提出救济的时间和方式,是在一审法院作出审查裁决后立即提出,还是在一审法院判决后一并提出。

针对以上问题的解决,笔者结合前面的论述提出以下几点建议:第一,控辩双方在法院作出非法证据审查裁决后都有获得上诉救济的权利。上诉提出的时间为一审法院庭前审查裁决后或者庭审有限审查裁决后即可向上级法院提出。此时案件的实体审理程序处于暂停状态,待二审法院对相关证据的争议作出终审裁决后,一审法院方可根据终审裁决继续审理案件。这样的规定目的在于,彻底解决控辩双方对证据合法性的争议,确保法庭对案件的审理不受那些该排除而未排除的证据的影响,同时在实体问题审理前解决相关程序上的争议有助于理顺诉讼关系,提高诉讼效率。第二,在救济提出方式上,被告人及其法定代理人以书面的形式提出,辩护人得到被告人同意后也可代为提出。检察院则以抗诉的形式提出。第三,二审法院收到关于非法证据审查裁决的上诉或抗诉后,应先审查被告人及其辩护人有无审查证据合法性的申请。如有,则对相关争议的证据进行合法性审查,审查以开庭的方式进行,作出是否排除有关证据的终审裁决。第四,若一审法院对非法证据排除申请裁决后被告人未上诉或检察院未抗诉,在一审案件判决后的上诉中再提出非法证据审查申请的,原则上不予受理,二审法院只审查一审法院对案件实体的判决。但如果被告人因意志外的原因导致不能提出申请的,可以允许被告人申诉。在申诉中,如果确认证据系非法所得,就应裁定撤销原判,按照审判监督程序在排除非法证据的基础上对案件重新审理。

《非法证据排除规定》规定的程序性措施为这些实体性规则的适用提供了程序上的保障。但在肯定其积极意义的同时,我们应该清晰地认识到,影响非法证据排除规则的不利因素还很多。在我国现阶段侦、诉、审三机关讲求“配合”远未形成“庭审中心”的体制格局之下,在刑事诉讼制度尚不完善,其他相关配套措施尚不健全的情况下,初步建立非法证据审查程序后可能会遇到很多问题。本文所分析的问题只是一些理论上的假设,并不能概全实践中所有情况,毕竟《非法证据排除规定》的运行效果还需时间的检验。也许目前我们只能就证据排除问题作这样的规定,其他可能出现的问题只能有待将来程序法治理念真正确立、反映现代刑事诉讼基本规律的原则和制度真正确立的情况下,才能得到更加全面的解决。

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The Probable Problem s and Its Solution After the Establishment of Evidence Exclusionary Procedure——In the pespective of the Provision of excluding illegal evidence in criminal case

QU Yan-ling

To some extent,The release of The provision of excluding illegal evidence in criminal case makes up for the deficiencies of the current“Exclusionary Rules”in our county.Especially,the establishment of procedural measures which brings the illegally obtained evidence under the judicial review will help lot to get rid of the illegal collection of evidence in our judicial practice such as frequent application of coercion and torture.The problem sit may concern after the procedure of illegal obtained evidence examination takes shape include,how to con fir m the“illegal verbal evidence”,the influence of unlimited power of investigation,how to achieve the desired result of exclusion and how to provide relief etc.The rational analysis of the aforesaid problem swill serve as the premise for the future resolution.

illegal evidence;evidence exclusionary procedure;the provision of evidence

DF73

A

1008-7966(2011)03-0102-04

2011-01-18

屈颜岭 (1987-),男,河南许昌人,2008级法律硕士专业研究生。

[责任编辑:王泽宇 ]