王紫零

(广东省揭阳市市委党校,广东 揭阳 522031)

新型物权
——海域使用权流转法律制度探析

王紫零

(广东省揭阳市市委党校,广东 揭阳 522031)

我国《宪法》规定了海域的所有权归属问题,即海域所有权属国家所有。《物权法》进一步确定了海域使用权这一新型物权的法律地位,从而为在私法范畴内建立起一整套涉及海域使用权归属或流转的民事规则奠定了法律基础。海域使用权物权化以后,必然会加速海域的利用,然而,私法《物权法》对海域使用权的规定只有原则性的一个条文,而且这一条文是有关海域物权地位的,并没有规定海域的流转问题。那么,作为一种私人财产权的海域使用权如何与普通物权一样进行流转而实现其价值呢?在新形势下,我们应当以法律形式对海域使用权的获得方式、流转条件、流转程序作全面、具体的规定,确保使用权人手中的使用权流转出来,最后流入那些有能力做好海域资源开发工作的人手中,达到海域资源的合理配置,促进海域的合理开发利用,杜绝海域使用权中的资源浪费和国有资源性资产的流失,使海域使用权走向规范化、制度化、法制化。

海域使用权;新型物权;流转制度

一、物权法律地位的确立

我国民法沿袭大陆法系物权理论,对物权的理解,始终不能逾越传统的有体物、特定物概念束缚,认为“物权法理论是基于有形物的占有、流通和保护而形成,具有自身的特点,如若将其扩展至独立的无形财产领域则很难达到合理调整的结果”。按照我国民法学界的一个流行说法和思路,如果不以有体物的概念构建物权体系,那么物权法必然是逻辑混乱的法权体系。因此,自古以来海域使用权就不属于物权。

然而,随着当代社会经济的发展,人们对海域的开发利用活动的频繁,海洋资源的稀缺性日益凸现,海域的财产属性越来越强,现实生活提出了原有法律概念无法解释的问题,就有必要修正原来的概念。正如著名的法理学家沈宗灵教授所言,“法律概念的内涵和外延不是固定不变的,它是随着社会生活的发展而不断发展变化”。

2007年 3月 16日,全国人大通过《物权法》,在立法上明确了海域使用权物权性质和地位。《物权法》在“所有权”编第 46条规定“矿藏、水流、海域属于国家所有”,这不仅丰富和完善了《宪法》关于自然资源国家所有的规定,而且有助于树立海域国家所有的意识,防止一些单位或者个人随意侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域,避免海域资源浪费和海域国有财产流失。《物权法》在“用益物权”编第 122条专门规定“依法取得的海域使用权受法律保护”,进一步明确了海域使用权派生于海域的国家所有权,是基本的用益物权。

《物权法》确定了海域使用权的物权地位,从而为在私法范畴内建立起一整套涉及海域使用权归属或流转的民事规则奠定了法律基础。《物权法》作为民法的重要组成部分,涉及我国基本的财产制度,要规定现实生活中最重要的物权类型,而海域国家所有权和海域使用权就是这样一种物权类型。海域所有权和使用权作为一种新型物权在《物权法》上得到明确规定,确定了海域使用权的物权地位,必将更好地协调海域所有者和使用者以及海域使用者之间的利益,从而为在私法范畴内建立起一整套涉及海域使用权归属或流转的民事规则奠定了法律基础[1]。

二、海域使用权流转法律制度的欠缺

完整的海域使用权制度应当包括海域使用权权属、海域使用权流转制度和海域使用权保障制度。而且海域物权最为核心的内容是所有权、用益物权和担保物权,而现有法律对于这三项权利中前两项已经体现在相关法律法规当中,只有作为流转制度一部分的担保物权未体现在相应的法律法规里。

海域使用权的流转是指海域使用权在不同经济实体之间的流动和转让。2002年 4月,国家海洋局发布了《海域使用申请审批暂行办法》。该暂行办法对海域使用申请审批做出了具体规定,在加强我国的海域管理工作方面发挥了重要作用。但随着海域使用的变化,沿海各地对招标、拍卖出让海域以及海域转让、出租、抵押等受到制度上的阻碍。而《海域使用管理法》是一部行政法规,法律效力位阶较低,只能从公权力对私权利的制约出发,通过行政规范而不是民事规则实现权利义务的配置。在这种立法模式下,对用海活动的调整规则还存在诸多缺陷,从而使海域使用权制度在实施过程中难以满足权利人行使权利的要求。2007年 1月 1日起施行的《海域使用权管理规定》和《海域使用权登记办法》,第一次具体规定了申请审批、招标、拍卖等海域使用权的多种流转方式,可操作性更强。对海域使用权招标、拍卖、转让、出租、抵押程序的首次细化完善了海域使用权相关的管理制度。

但是,《海域使用管理法》是从公法的角度制定的,又具有行政管理法规色彩,行政审批一般是给一个行政许可,是短期的,这必然带来掠夺性的使用,而且行政审批中容易产生权力寻租,更不能有效地利用和保护海域。根据《海域使用管理法》规定,通过审批加上公示就可以设立海域使用权,这和物权的设定方法就不太一样。单纯的审批加公示有很多弊端,审批只是一种单方的形式,不能通过双方合意表现出来,一些需要在合同中明确的有关使用的具体问题,包括海域使用权人的权利、义务、违约责任等,很难在审批过程中作出要求。《海域使用权管理规定》这部法规从制定主体来看,法律位阶较低,而且还是难逃行政管理色彩的桎梏。

另外,关于海域使用权的出租、抵押、最高期限的设定,使用期满怎么处理等等,怎么样把它拿到整个物权制度的体系里来,这些问题都有待于我们进一步研究和探讨。

私法《物权法》对海域使用权的规定只有原则性的一个条文,并没有规定海域的流转问题。那么,作为一种私人财产权的海域使用权如何与普通物权一样进行流转而实现其价值呢?不是一个条文就能解决的,这样会使海域物权的流转缺乏法律依据,进而难以真正有效地保护和利用海域。在实际经济生活中,导致海域使用权人难以利用此项权利从事贷款抵押、作价出资、变价清偿等经济行为,对海域使用权的侵害缺乏有效的民事法律救济途径等等。海域使用权的归属和流转不能完全适用物权基本法所确定的各种物权规则,从而使海域使用权流于空洞化[2]。

因此,没有具体的、专门私权制度作为长期法律权利的设计,海域根本保护不好。客观形势要求建立一套充分发挥市场机制的海域使用权流转法律制度,通过强化海域使用权的物权属性,进一步明确海域使用权的流转内容,通过转让、出租、抵押和继承等方式,将使用权人手中的使用权流转出来,最后流入那些有能力做好海域资源开发工作的人手中,达到海域资源的合理配置,促进海域的合理开发利用,杜绝海域使用权中的资源浪费和国有资源性资产的流失,进而达到对海洋资源的优化配置,使海域使用权走向规范化、制度化、法制化。

三、关于海域使用权流转制度的若干思考

海域使用权流转法律制度在国内外的海洋管理领域都是一项新的理论。它的提出,改变了传统环境管理单一方式的消极和滞后的一面,给环境保护事业带来了新的生机。著名的法律经济学家波斯纳也认为,法律的正义性必须以经济上的可行性、合理性为基础。在一个资源稀缺的世界里,浪费资源是极不合理的。效益最大化成为一项制度安排的前提。

(一)在取得方式上进行确权、登记

由于我国实行社会主义公有制,要遵循国家对重要自然资源享有专属所有权,就必将形成海域的国家所有权,我国《宪法》规定了海域的所有权归属问题,即海域所有权属国家所有。但是,长期以来,一直没有明确国家管理海域及其资源所有权的人格化的代表,可以说国家所有权被虚化了,海域所有权和使用权关系不清。所以,由所有权带来的其他权利,也没有得到全面行使。因此在海洋开发利用中便出现了任意占海、用海,也出现非所有制主体划拨、批租、转让和收费等现象。甚至个别地方发生在无合法所有权主体管理下的海域炒卖问题,这些情况导致了我国近岸海域使用的混乱。

确权登记制度非常必要。进行确权、登记,并向使用者颁发证书。因为登记是确认产权的法律形式,而且海洋产权的交易制度也需要以产权登记标志产权的流转,同时,国家作为财产所有者对产权流动实行管理也需要以登记制度为必要手段。

取得海域使用权的方式有二种:一级海域使用权市场和二级海域使用权市场。一级海域市场是国家依法将其海域使用权有偿转让给使用者之间的交易关系。根据 2007年《海域使用权管理规定》,一级市场的取得方式也有二种:通过申请审批方式取得和通过招标、拍卖方式取得海域使用权。二级海域市场是海域使用者在承租期限内依法将海域使用权再转包给第三者的交易关系,而且这种转包可能会继续多个层次。但是这种流转,无论转上多少层,只要是在海域使用者之间进行,都应属于二级海域市场的范畴。根据《海域使用权管理规定》,海域使用权开发利用海域满1年、未改变海域用途、已缴清海域使用金、除海域使用金以外实际投资已达计划投资总额的 20%以上、原海域使用权人无违法用海行为或违法用海行为已依法处理的,可以依法转让。海域使用权出租的,承租人应当按照海域使用权证书确定的面积、年限和用途使用海域。海域使用权取得时免缴或减缴海域使用金的,补缴海域使用金后方可出租、抵押。

在承认国家是海域所有者的前提下,通过确权、登记,明确两级海域市场中的占有 (承包)权、经营 (使用)权、出租权、买卖权、继承权、抵押权、收益权、规划权、转作他用权等如何在国家和用海者之间的划分,明确了各种主体间的权利、义务与责任,可以最大程度地激励各种开发者的积极性和创造性,促使他们科学、有序、合理、可持续地开发利用海域。

(二)流转方式上要遵循市场经济原则

由于我国实行市场经济体制,要通过市场机制来鼓励物尽其用,那么在创设海域使用权流转制度时必须体现市场机制原则,才能达到海域资源的合理配置。

现在迫切需要一个信息全面,交易方便的二级市场为海域使用权的转让提供方便。本着优化配置资源的原则,海域使用权人在符合法定的条件下,可以有偿转让、出租、抵押海域使用权。对于海域转让面积、租金数额、转让形式等,都可以由当事人自由协商。国家只对海域使用方向予以监督控制并收取增值费和办理有关使用权转移登记手续。如果运用计划经济的方式建立海域使用权流转制度,海洋开发者作为独立的商品生产者的权益得不到尊重和保护,只有运用市场机制确立海域使用权制度,海洋开发者才能自主地根据市场情况做出扩大用海或缩小用海生产经营规模的决策。离开了生产要素配置的市场机制,就不可能有真正的市场经济,也不可能有海洋开发者真正的经济自主权。

按市场经济原则建立海域使用权流转机制,会促使海洋开发者积极保护海洋生态环境,达到经济效益与生态环境效益的统一。长期以来,我们实行计划经济体制,对海域资源的保护过多地偏重于行政模式,忽视了财产权的功能,一直没有承认海域使用权是物权的一种,使得这种权利无法产生对抗第三人的效力,这对权利人的保护非常不利。随着市场经济的发展,海域使用权需要进入市场,海域的开发利用需要实现市场化的运营,这就非常需要在法律上承认它是一种独立的物权。《物权法》已经提供了这个平台,接下来还应该以法律形式对参与海域市场的主体、海域转让条件、转让程序、转让价格、违约责任、利益调节等重要问题进行规范。鼓励和保护那些符合社会主义市场经济原则、有利于海洋经济可持续发展的海域使用权流转,打击和取缔破坏海域使用权流转正常运转的投机行为,使海域使用权市场健康运行,真正让海域使用权流转起来。

(三)抵押担保制度要参照土地使用权

海域是与土地性质相同的不动产。同土地一样,特定海域位置固定,不能移动,表现为特定的立体物质形态,不仅可以为人力所控制,而且可以通过标明经纬度加以特定化。这说明,海域具备独立的经济价值以及法律上排他的支配可能性,符合物权法意义上物的特征,是一种与土地性质相同的不动产。

由于性质相同,我们应当把海域跟陆地国土同样看待。应该把海域和土地放在一样重要的地位,海域与土地一样可以作为不动产,土地有使用权,海域也有使用权,其使用权与土地使用权应该是一样的,应该都具有用益物权的性质,可以设置抵押担保物权。

海域使用权与土地使用权一样,在法律性质上都属于用益物权,作为不动产物权,可以作为抵押权的客体,作为融资担保的工具。目前,《海域使用管理法》尚未明确规定海域使用权抵押问题,但从社会发展的实际出发,为规范大量发生的海域使用权抵押行为,维护抵押人和抵押权人的合法权益,同时也为下位法提供立法依据,迫切需要设立海域使用权抵押制度。海域使用权的抵押和一般的抵押还不一样,海域使用权涉及水面、水体等各种权利,在这种情况下,设置一个抵押,要在程序上复杂一些,会涉及更多的利益关系。因此,建议在民法中为海域使用权设立专门一章,在流转、设置抵押方面做具体规定,可以注意到这一类物权的特殊性,没有特殊性就没有意义。同时,在《物权法》有关“抵押权”章节中,可以参照建设用地使用权,将海域使用权规定为可以抵押的财产[3]。

在过去经济条件下,海域没有得到重视,过去的用益物权实际上是以土地为中心的。在陆地上不可再生资源逐渐匮乏的情况下,丰富的海洋资源日益引起了世界各国的高度重视。在这种情况下,我们下一步的发展再不重视海洋资源,还把它放在国土范围之外,恐怕是不合适的。

但是我们还要注意海域与土地的所有制不同,土地分为国家所有和集体所有,而海域则全部属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。那么海域担保制度在实施细则上应不同于土地担保。依据《海域使用管理法》,我国应当不断完善配套法规。

(四)根据海域特性制定海域开发规划

海域虽属不动产,但主要是液态的,有空间的特殊性,而且海域的用途非常广泛、复杂,可以用于旅游、养殖、港口建设和建筑物建设等,很难进行分别管理。目前海域管理在组织上、技术上和规范上应当有一个独立的、系统的机制并且运行较好。

为了保证流转的公平、合理,维护正常流转秩序,减少纠纷,必须在科学认识海域特性及海洋产业特点的基础上对海洋的“海租”、“海价”进行测算,确定合理的数量界限,以便为海域市场的宏观调控提供科学依据。由于海洋的特性与陆地完全不同,海洋开发不是平面的,而是立体的,其“黄金地段”的概念与陆地“黄金地段”有很大不同。在收取幅度的确定上不应简单比照陆地转让金的确定原则,而应根据不同情况采取不同的价位:1.对浅海与滩涂水产养殖业,可视其经济效益和区位 (如有优越的地理、水文条件),实行优区高价出让,并尽可能实行招标、拍卖。2.对利用高新技术进行开发的如海洋潮汐发电、化学元素提取,可视其具体投入产出情况确定出让金比例,并应体现鼓励政策。3.对高收益且污染程度较高的海洋开发项目,对其使用权的出让应实行高收费,以保证国有资产保值增值和保护环境。4.对来自陆地的污染物的排放和填海造地的单位应实行高收费后出让使用权 (排污染和造地权),以保护环境和生态平衡。5.对公益事业和因行使国家管理权而使用海域的,不实行出让,但应该核发使用证,纳入统一管理轨道[4]。

我国大部分海域资源尚未开发利用,大多数海洋开发者只能集中在海岸带进行开发利用,造成海岸带资源,特别是浅海、滩涂的饱和过饱和状态。通过对海岸带资源开发利用的“级差地租”和使用权流转,就能促使一部分开发者将目光投向深海远洋,另辟新区,充分利用海域资源。

实践证明,制定实施海洋开发规划、功能区划、科技兴海规划等,是提高海洋开发经济、社会、生态效益的最佳途径。总体规划是海域开发总的行动纲领,还要在此基础上,再编制具体的海域开发利用分区规划,分区规划应当规定开发利用的各项控制指标和管理要求,或直接对建设项目做出具体安排和规划设施,通过总体规划和分区规划的制定,明确海域的使用方向和达到的目标,为海域使用权的监督管理与流转提供依据。

(五)建立中介服务市场的流转平台

建立海域使用权中介服务市场的长远目标是建立海域使用权评估机构、中介机构、二级市场,拍卖市场等体系,推动海域使用权资源流转市场的建立和发展,为开展海域使用权抵押贷款培育良好的市场环境。但鉴于目前刚开始探索海域使用权抵押融资,海域使用权市场的流转量比较小,所以不必急于建立实体交易市场,可考虑由有关海洋管理部门建立网上交易信息平台,提供交易信息服务。对海域使用权的评估,限于目前的条件也无法完全实现专业化的第三方评估,因此建议采取以下几种方式进行海域使用权价格的确定:一是由有关海洋管理部门提供参考价,由银企双方进行协商确定;二是由银企双方公认的非海域专业化资产评估机构进行评估,待市场发展成熟后再转由专门从事海域资产评估的机构进行评估。

(六)成立专业化的担保机构或担保基金

鉴于目前海域使用权流转市场化程度不高的情况,建议由有关部门成立海域使用权的专业化担保机构或者担保基金。担保机构或者担保基金在按市场化进行运作的同时,应该承担一部分政策性业务,对符合政策性业务的海域使用权的抵押进行再担保,如果发生融资风险,在海域使用权流转不畅的情况下,由担保机构或担保基金进行资产收购,在合适的情况下再进行资产流转或者处置,从而保证抵押融资各个环节的畅通。

(七)制定配套制度细化流转制度

以《宪法》、《物权法》为基础,制定比较合理而又具有可操作性的海域使用权流转管理条例。以法律形式对参与海域市场的主体、海域转让条件、转让程序、转让价格、违约责任、利益调节等重要问题进行规范。我们欣喜地看到在《物权法》出台以后,很多地方制定了符合当地具体情况的海域使用权流转措施,海域使用权流转制度的实践与理论越来越丰富。

[1]王利明.试论《物权法》中海域使用权的性质和特点[J].社会科学研究,2008,(4).

[2]顾向一.环境权保护在我国物权立法中的体现[J].理论月刊,2006,(10).

[3]孙佑海.物权法与环境保护[J].环境保护,2007,(5).

[4]郑贵斌,孙吉亭.我国海域使用权的流转问题初探[EB/OL].[07-08-18].http://Lunwen.5law.cn.

The New Real Right:on the Legal System of Circulation-Using Sea Areas

WANG Zi-ling

The Constitution of the People’s Republic of China stipulates the ownership of the sea areas is state-owned.The real law further define the Right of using sea area,It has legal status of real right,so as to set up a set of private law within the framework of the sea areas,which involved the right to utilize or trans fer ownership of the civil rules,that provide a legal foundation.After the real right law regulates the right to use the sea areas as a real right,the sea is bound to be utilized accelerate ly.However,the private law,“the real law”on the right to use the sea areas provisions only a principle,and the provisions are only rights relating to the status of the sea areas,there is no exchange or transfer problems.Then,as a private right,how to fulfill its value as the other property right in the course of circulation?Under the new situation,we should put for ward a legal form to regulate the circulation,a full transfer process and specific requirements to ensure that the right to use,the right can be flew out,and finally flow into the hands of the people who have the ability to do well on the development sea areas,then eliminate wasting state-owned resources and the loss of assets,and make the right to use the sea to standardize and institutionalize and rule of law.

the right of using sea area;the new real right;the circulation of system

DF935

A

1008-7966(2011)03-0098-04

2011-02-27

王紫零 (1976-),女,河南息县人,讲师,从事民商法、环境法研究。

[责任编辑:王兰娟 ]