齐彦伟

(北京师范大学 法学院,北京 100875)

论涉外劳动合同的法律适用对弱者的保护
——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》的相关规定

齐彦伟

(北京师范大学 法学院,北京 100875)

通过规定涉外劳动合同的法律适用以保护弱者权益是国际私法领域的一大发展趋势。刚刚颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也对此做了明文规定,弥补了我国在这一立法领域的空白。但是,新出台的规定在对弱者保护的问题上显得单薄并且缺乏弹性,仍需加以完善。

涉外劳动合同;弱者保护;《涉外民事关系法律适用法》

一、前言

国际私法的冲突规范在其产生之初,就倾向于采用一些具有空间场所意义或者可以场所化的事实因素来指定应适用的准据法,其目的之一在于实现法律平等适用的“形式公平”。至于“实质公平”能否实现,则依赖于根据冲突规则指引应适用的某一国的实体法[1]。到了 20世纪初期,国际私法的价值取向逐步转向“实质公平”,其目的之一就在于寻求弱者合法权益的拥有和真正实现,保护弱者的思想在国际私法中的基础地位日益凸显出来。我国李双元教授就指出,保护弱势方当事人合法权益应该成为国际私法的基本原则[2]。这一价值取向的转变也体现在涉外劳动合同领域。

鉴于国际私法中弱者法律身份的特征较为复杂,目前尚缺乏对弱者内涵及外延的统一界定。学者们一般认为,企业主 (雇主)与劳动者 (雇员)是现代社会的“强者与弱者”身份的典型表现之一[3]149。劳动合同的当事人,一方通常为经济实力强大的用人单位,另一方则是相对较弱的劳动者,双方无平等的讨价还价能力,用人单位常常利用自身的优势与劳动者约定选择适用或者在格式化的劳动合同中规定适用有利于用人单位的某国法律,从而使某些责任得到预先排除或减轻。为了保护作为弱势一方的劳动者的合法权益,当代各国法律大多对涉外劳动合同的法律适用做了特别的规定。

二、涉外劳动合同的具体法律适用

(一)有限的意思自治原则

意思自治原则是合同领域首要的法律适用规则。由于其在法律适用上的可预期性和稳定性,能有效促进合同争议的解决,已为当今世界各国普遍接受[4]。在劳动合同中,为了使处于弱势地位的劳动者得到保护,多数国家的立法都对劳动合同的法律适用规定了有限制的意思自治。主要表现在以下两个方面:

一是,规定当事人选择准据法不能剥夺劳动者没有选择时应适用的法律中的强制性规定对劳动者的保护,或者当事人选择的法律比没有选择时应适用的法律更有利于劳动者时,才给予适用。如 2008年欧盟通过的《罗马条例I》[5]第 8条第一款规定,当事人可以选择适用于劳动合同的法律。但是,法律选择的结果不能导致雇员丧失在没有法律选择时应当适用的法律中的强行法对雇员的保护。对于第一种在强制性规定对弱者保护的基础上才允许当事人进行选择适用的情况,从实质上看,此种限制意在强调各国国内法律中的强制性规定的直接适用,它是站在一个超个人利益的角度,从维护社会公共利益的高度,对劳动者进行保护。因此,这种强制性规定涉及的范围和程度都有一定的局限性。就范围而言,对于只关涉合同双方当事人利益的内容如劳动者保守用人单位商业秘密等条款,就不宜成为强制性规定;就程度而言,强制性规定也只是从一个最低程度的层面对弱者进行保护,它不应该排除当事人之间约定的更有利于劳动者的内容。对于在强制性规范以外的部分,准据法的选择对于劳动者权益保护而言意义不是很大。因为在这部分,用人单位仍然可能协议选择其想适用的外国法,达不到对劳动者权益保护的作用。而第二种情况,通过比较当事人选择的法律与没有选择应该适用的法律规定,适用相对有利于劳动者保护的准据法。这种规定在一定程度上实现了由规则选择向结果选择的转变,能对劳动者起到更好的保护作用。

二是,有限的意思自治还表现在为当事人提供几个明确的连接点以供他们选择,或者要求当事人选择与劳动合同有实质性联系的法律,即当事人的选择是有限的。如1966年《波兰国际私法》第 32条规定,劳动关系依当事人所选择的法律,但选择的法律须与劳动关系有一定联系。这种立法规定是将意思自治限定在一定的地域范围之内,不允许双方自由选择与合同毫无联系的任何第三国法律。对于这种限制,一方面防止了当事人选择与劳动合同无关的对劳动者明显不利的第三国法律,另一方面也可以节约诉讼成本,在一定程度上有助于劳动者权益的保护。

(二)适用劳动者惯常工作地法律

劳动合同的显著特征,就在于其劳务的履行属于非金钱给付义务,义务履行地对双方当事人都有实质性的利益关系。因此,劳动者工作地就在众多的连接因素中脱颖而出,成为许多国家的冲突规范首选的连接点。适用劳动者工作地法主要有以下两种方式:一是,直接规定劳动合同适用劳动者惯常工作地法。1998年《突尼斯国际私法》第 67条第一款、1979年《匈牙利国际私法》第 51条第一款都直接规定了以劳动者惯常工作地法作为涉外劳动合同的准据法。二是在当事人双方没有选择合同的准据法时,则大多数国家都规定适用劳动者惯常工作地法[6]。1971年《美国第二次冲突法重述》第 196条、1986年《德国国际私法》第30条第二款等都有类似规定。在第一种情况中,由于排除了当事人选择法律的权利,因此彻底剥夺了劳动者通过法律选择合同准据法使其权益得到更好的保护的机会。此外,将劳动合同惯常工作地法律作为合同准据法,虽然双方当事人容易知道该地区的相关法律规定,符合双方当事人的合理预期,但是有时候惯常工作地并不容易确定。另外,即使适用了惯常工作地法律,与劳动者属人法相比,也未必就能对弱者权益给予更好的保护。

(三)最密切联系原则

根据最密切联系原则,法官在审理涉外合同案件时,应选择适用与某一法律关系本质上有重大联系的最密切国家的法律。其价值在于它本身的灵活性,可以由法官按人文关怀的价值取向,在“与案件有关”的诸多国家的法律中选择一个有利于弱者的法律[3]152。在涉外劳动合同准据法的选择适用上,最密切联系原则通常作为当事人意思自治的补充或者依“特征履行”方法确定的准据法为推定,再以最密切联系作为兜底条款。如 1998年突尼斯《国际私法典》第 67条,劳动合同由劳动者惯常完成其工作的地方所属国或雇主机构组成地国法支配,但整体情势表明该合同与另一国有更密切联系的,合同由该国法律支配。实际上,法官要正确有效地发挥该原则的作用,首先就要明确对劳动合同的法律适用,其追求的价值目标是什么?保护弱者的原则无疑是其中一个主要的价值目标,但并非一定是最终的价值目标。对于如何平衡当事人之间的利益,以便能更好地保护劳动关系的稳定也是要考虑的内容。如果因为过分强调保护弱者的权益反而致用人单位的利益于不顾,则可能从根本上损害劳动关系的稳定,因此,最密切联系原则的运用并不一定能保证弱者权益得到有效保护。

(四)用人单位所在地法律

这种主张是从雇主的利益出发,认为劳工既然受雇于雇主,则该劳动合同就应适用雇主国的法律[7]。只是对于用人单位所在地是营业所在地还是住所地,各国规定并不一致。如瑞士《联邦国际私法法规》第 121条规定,如果劳动者在几个国家完成其劳动,则劳动合同由雇主的机构所在地的法律调整,或者在没有机构的情况下,由雇主的住所或惯常居所地法律调整。适用用人单位所在地法律作为劳动合同的准据法,并没有太多关注对弱者权益的保护。实际上,它只是体现了用人单位所在地国家对劳动者的保护水准。如果该国的法律对劳动者的保护水平较低,那么对于劳动者权益保护而言,是非常不利的。

三、我国的实践及立法评析

我国首次规定涉外劳动合同的法律是 1987年最高院发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》,其中第 6条第八款规定,劳务合同适用劳务履行地的法律。后来该《解释》不再适用,我国再没有出台有关涉外劳动合同的法律适用的特别规定。实践中,法院倾向于认为我国《劳动法》和《劳动合同法》是强制性规定,直接予以适用,既不适用当事人选择的外国法律,也不通过最密切联系原则适用外国法。这种做法忽略了冲突法上对于劳动者作为弱者一方的保护,与国际私法追求“实质公平”的价值取向不符。

2011年 4月 1日起实施的《涉外民事关系法律适用法》第 43条规定,劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律;第 41条规定,当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律;第 4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

(一)《涉外民事关系法律适用法》相关规定的意义

首先,第 43条明确了涉外劳动合同的法律适用,弥补了立法上的空白。《民法通则》、《合同法》等法律中虽然都规定了涉外民事关系法律适用的规则,但都没有明确对涉外劳动合同的法律适用。从保护弱者的角度看,适用中国法对劳动者提供的保护也未必一定比外国法提供的保护要好。另外,在当今各国都规定了涉外劳动合同的普遍管辖和双边冲突规则的情况下,我国依然不明确劳动合同的法律适用,易使同一案件在不同国家的法院审理时产生不同的结果,加剧各国判决结果上的冲突,不利于劳动者的跨国界流动。

其次,第 43条的规定有利于保护作为弱势一方的劳动者的权利。一般来说,劳动者的工作地比较容易确定,劳动者对于其所在工作地的工作环境和相关的法律规定相对较为熟悉,一旦发生劳动争议,也更有利于劳动者主张权利。尽管劳动者工作地的法律并不一定是对自己最有利的,但是比起需要适用不可预见的规则来说,则相对有利。实践中各国为了使在本国提供劳务的劳动者受到这种立法保护,其国际私法通常规定涉外劳动合同适用劳动者工作地法律,这既保护了劳动者的合法权益,也体现了对劳动者工作地所在国法律的尊重。另外,对于劳务派遣,可以适用劳务派遣地的规定,这在一定程度上满足了我国在外派劳务实践中劳动合同法律适用的需要。如果劳动者工作地法律对劳动者的保护与我国法律相比力度较弱,根据这一规定,法官可以根据情况选择适用对劳动者权益保护更有利的准据法。这种灵活的安排给劳动者的权利保护提供了空间。

(二)《涉外民事关系法律适用法》的不足

首先,排除了当事人意思自治的可能,剥夺了当事人选择更有利于其权益保护的法律。根据第 43条的规定,劳动者工作地是首选的连接点,如果无法确定,则适用用人单位主营业地的法律。尽管第 41条规定了当事人意思自治原则作为合同冲突法规范的一般原则,但是该条规定在涉外劳动合同领域的适用空间几乎为零。这种排除当事人意思自治的规定,剥夺了劳动者通过选择法律而获得适用对其更有利的法律的机会,虽然这种有利的选择多是发生在技术、管理等一些高端劳动者身上。实际上,无论选择哪国的法律作为准据法,都会对劳动者提供保护,只是程度有所不同而已。从各国的劳动合同冲突法规则我们可以看出,通过确立弹性化的法律选择规则,才会更有利于提高法律选择的质量,既承认意思自治,又对其选择加以限制,从而达到对劳动者权益的更好保护。

其次,我国的强制性规定并不一定都有利于对弱者权益的保护。例如,我国《劳动法》有关最低劳动工资、工时以及工作条件等规定就属于强制性规定,优先于冲突规则而直接适用。但是,从保护弱者的角度来看,这样的规定也有不足。首先,对于我国《劳动法》和《劳动合同法》中的哪些内容是强制性规定并不明确。如果认为《劳动法》和《劳动合同法》的规定均是强制性规定,应全部纳入“强制性规范”的范围,从而导致我国劳动法的绝对适用,显然是不合理的。对于《劳动合同法》中那些属于当事人意思自治的部分,通过准据法来调整更合理一些。另外,强制性规范体现一国的社会公共利益,其目的在于预先保护劳动者的利益。当准据法与强制性规范相冲突时,将不能适用准据法的规定。但是,如果在准据法或当事人选择的法律比强制性规范更有利于保护弱者的情况下,也只能适用这些强制性规范,反而对弱者权益的保护不利。因此,除了“强制性规范”的范围应明确作出区分外,并通过对准据法与强制性规定的比较找出更有利于保护弱者的法律规定并予以适用才会从根本上加强对弱者权益的保护。

总地来说,《涉外民事关系法律适用法》的出台基于我国的审判实践,弥补了现行立法在这一方面的不足,为法官准确适用法律,正确审理涉外劳动合同纠纷案件提供了依据,其进步意义不言而喻。如果单从国际私法对弱者权益保护的角度来看,尽管冲突法对弱者保护的方法只是间接的,在具体规定上还没有将“适用最有利于保护弱者的法律”作为一项有拘束力的规定,但是与国际上其他一些发达国家的立法相比,第 43条的规定缺乏弹性,也显得单薄。对于其是否能够更好地发挥保护弱者的权益的作用,还有待于实践的进一步检验。随着弱者权益保护思想在国际私法领域中的地位日益凸显,我国在以后的立法或相关的司法解释中,应该制定出更有利于弱者保护的法律规定。

[1]屈广清.国际私法保护弱势群体的理论考量[J].福建政法管理干部学院学报,2007,(2).

[2]李双元.国际私法学 [M].北京:北京大学出版社,2000:45.

[3]徐东根.国际私法趋势论 [M].北京:北京大学出版社,2005.

[4]董君勇.论涉外合同法律适用中的意思自治原则 [J].法制与经济,2010,(7).

[5]Regulation(EC)No 593/2008 of the European Parliament and of the Council on the Law Applicable to the ContractualObligations(Rome I),Official Journal of the European Union L 177,04/07/2008,P.0006-0016.

[6]丁伟.国际私法学 [M].上海:上海人民出版社,2010:304.

[7]韩德培,肖永平.国际私法学 [M].北京:中国社会科学出版社,2004:196.

On the Protection of the Interests of the Weak Parties in the Application of Law of Foreign-related Labor Contract

Q I Yan-wei

Providing the application law of Foreign-related Labor Contract to protect the interests of inferiors was one of the trends in Private International law.The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations just issued made some points clear,which fill legislation blank in the relevant fields in China.However,the new rule looks thin and is lack of flexibility in protection of the interests of the labor and need to be improved.

Foreign-related Labor Contract;Protection of the Weak Parties;Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations

DF472

A

1008-7966(2011)03-0061-03

2011-03-25

齐彦伟 (1980-),男,河北石家庄人,2009级国际法学专业硕士研究生。

[责任编辑:刘 庆 ]