罗海山,张加磊

(大连理工大学公共管理与法学学院,辽宁大连 116023)

相当一部分法学家认为,传统商法是由中世纪的商人法演进而来[1]。中世纪的商人起先拥有专营权等特权,是一些商事法律中特殊的权利主体。到近代初期,随着商事立法的逐渐规范化,商人的特权和地位受到削弱,尤其是法国大革命后,《法国商法典》摒弃了商人中心主义的立法模式,开创了以商行为为中心的客观主义立法模式。后来大陆法系国家提出的民商合一理论,只把商人作为学理上的概念,使商主体被民事主体所包含,丧失了独立性。

一、商主体的概念

商主体是经济活动的主要参加者,是国家建立社会经济秩序的主体性基础。各国商事法律在编纂理念、原则及立法技术上的差异使商主体的概念存在一些不同点。1807年制定的《法国商法典》采取客观主义的立法原则,坚持以商行为作为构建商法体系的中心概念;该法典第1条规定:“从事商活动并以其作为经常性职业者,为商人。”[2]1897年制定的《德国商法典》采取主观主义的立法原则,以商人作为构建整个商法的中心概念,该法典第1条规定:“本法典所称的商人是指经营营业的人。”[3]随后颁布的《日本商法典》采取了折衷主义的立法原则,以商人和商行为同时作为构建商法的中心概念;该法典第4条规定:“商人是指以自己名义,以实施商业行为为业者。”[4]作为英美法系代表的《美国统一商法典》第2-104条规定:“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人,也指雇佣因职业关系表示其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。……