邵娟娟

（山西大学 法学院，山西 太原 030006）

对“山寨文化”法律规制的思考

邵娟娟

（山西大学 法学院，山西 太原 030006）

2008年，“山寨文化”一词在网络搜索中排名第一。“山寨”之风席卷大江南北，从手机到建筑，从文艺到明星，无一遗漏地被“山寨”了。随之而来的法律侵权问题，更是引起了人们的高度关注。文章将从法律规制的角度对“山寨文化”进行深入思考。

“山寨文化”；模仿；创新；规制

2008年底，中央电视台《新闻联播》对时下最流行的“山寨文化”进行了深入报道，使在民间流传很长一段时间的“山寨文化”，最终闯入了主流文化的视野。

“山寨”一词在《现代汉语词典》中的解释是：在山林中设有防守的栅栏的地方或有寨子的山区村庄。但发展到今天，“山寨”已演变为复制、模仿的代名词。究其原因，要从中国的IT制造业说起。由于中国在制造领域拥有完备的生产链条，以及产业信息化下获得技术的便利，从最初级的电子元件到手机、电脑再到汽车等深加工领域出现了无处不“山寨”的现象。各式“山寨”使得我们惊呼“山寨文化”时代真的来临了。同时，伴随着“山寨文化”热潮而来的关于知识产权方面的争论也此起彼伏。对于游走在法律边缘的“山寨文化”，我们必须要从立法、执法、司法等方面着手，依靠法律的规制和政府监管使其走上合规合法、可持续发展的道路。

一、立法方面。改革开放三十年来，我国已经建立起了比较完备的知识产权法律体系，还陆续加入了一些重要的保护知识产权的国际公约。但是，随着经济的迅猛发展，新鲜事物层出不穷，各类知识产权侵权案件也与日俱增。面对这些快速发展变化的新事物，我国在知识产权的立法方面出现了一些盲区，或者说是出现了一些现有的法律无法规制的侵权行为。如“山寨文化”中关注度最高的“山寨明星”问题，就涉及到了“商业形象权”这个概念。在国外比如美国，如果利用明星的形象去进行商业经营需要支付费用，明星的“商业形象权”是受法律保护的。但在我国的立法中还没有对明星的“商业形象权”进行明文规定，所以对此类案件的侵权判定也就很难做到有法可依；又如“山寨”产品中的对知名产品商标的仿造行为。这是一种在合法登记的形式掩护下的不法行为，但目前在我国的立法中对此种“傍名牌”的侵权行为的概念和范围界定并不清晰，对此类侵权行为的法律规制出现的漏洞给许多不法商家留下了可乘之机。这就要求我们在今后完善立法的过程中，不断地总结我国现阶段已发生的知识产权案例，分类进行深入研究，并合理地借鉴国外立法方面的先进经验，针对出现的侵权行为，制定相应的新法，或对原有法律进一步修改、充实，使之更加切实可行，为我国的知识产权保护工作提供充分的权利基础，对“山寨文化”中的侵权行为的规制真正做到有法可依。

二、执法方面。法律保护的实现除拥有完备的立法外，更需要有力的执法。首先，我国现阶段政府机构内部的职能分工中，没有一个明确负责规范管理“山寨文化”侵权的执法部门。我们常常在文化市场的检查中看到五花八门的执法部门：工商局、版权局、知识产权局，甚至文化部也会出面参与执法。这样混乱的执法主体，使规制“山寨”产品市场的执法中出现了要管一起管的权力交叉现象或者谁也不管的执法监管盲区的现象。解决这一尴尬的局面唯一办法，就是把诸多部门现在都有的这个执法监管职能汇集到一个部门去，形成一个专业化、专一化、单一化的“山寨文化”监管执法部门。其次，各地执法部门在查处假冒伪劣产品时明显存在执法不力的情况。这主要是由于存在严重的地方保护主义。有些地方的执法人员曾坦言：原则上出于对地方经济的考虑,政府是不允许真正打假的。他们执法也只是走过场，并没有做到执法必严，基本没有什么打击力度。如果真如此位执法人员所说，权利人的利益无法在法律的保护下得到实现，那么谁还会再愿意投入资金去创新技术，自创品牌，人们更愿意做不劳而获的“偷窃者”。长此以往,国家的创新能力将不复存在。所以，加强我国知识产权的保护，规制“山寨文化”，必须加大执法力度。执法部门要有计划、有重点地开展保护知识产权的专项整治行动，集中打击严重侵权、群体性侵权及大规模假冒伪劣等侵权行为，并要创新日常监管方式，建立和完善长效监管机制。同时政府要加强对“山寨”产品市场的监管力度，对产品的销售、售后服务等方面做出严格的规范，保护消费者权利，并加大对三无产品的处罚力度，严厉打击侵犯知识产权的犯罪。既然有法可依，必须执法必严。所以，执法者的个人素质有待提高。执法者作为神圣法律的执行者，对所监管的事物应有深入和正确的认识。“山寨文化”作为一个在快速发展的市场经济大环境下产生的新生事物，或多或少的存在这样或那样的问题，但绝不能将“山寨文化”简单地同假冒伪劣划等号。这就要求执法人员在执法中对“山寨”产品提高认识，转变执法观念，正确的、一分为二地看待这样一个新生事物。依据法律，对违法侵权的要严厉打击；对合理合法的要给予有力的保护。

三、司法方面。2008年《国家知识产权战略纲要》将“加强司法保护体系建设”、“发挥司法保护知识产权的主导作用”作为完善知识产权制度的一项内容，并纳入战略重点之中，司法成为解决知识产权纠纷的主要途径。首先，司法机关要严格依照民法中涉及知识产权的法律法规《著作权法》、《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》等对侵权行为进行规制。如在“山寨”类的影视作品中，应当通过加大对改编权的保护，使原创影视作品的艺术性得到保护；通过加强保护表演者的版权、声音权、肖像权等，来维护演艺明星的合法权利。

在民法的规制过程中，司法机关要准确把握侵权认定的条件和要求，一旦发现侵权行为要依法予以制裁和严肃处理，绝不姑息。其次，刑法作为一切社会秩序的最后保障法，对侵犯知识产权的犯罪行为进行调整显得尤为重要。然而，由于保护知识产权的刑事立法起步较晚，刑事立法中的有些条款规定过于原则抽象、笼统简单,在具体的司法实践中难以操作，很大程度上影响到对侵犯知识产权行为的规制。如：由于对案件性质和侵权种类认识不够深入，很多侵犯知识产权的案件往往不通过详细分类，便简单的以生产、销售伪劣产品罪处理。这在一定程度上减弱了刑法对知识产权专有性的保护。所以要正确树立保护知识产权的刑法价值观，增加、充实刑法有关知识产权犯罪的条款，并通过不断总结案例来调整对侵权的刑罚结构，充分发挥罚金的作用。最大程度的发挥刑法震慑与教育的功能，对侵犯知识产权的犯罪行为予以严厉打击，决不放纵。

“山寨文化”并不是一种偶然，而是一种必然。“山寨文化”实际是民间古已有之的一种特殊表达形式，只是被今天的人们冠以“山寨”之名罢了。这种现象不会因为人们不喜欢就不存在，任何文化现象的存在都有其理由，都存在于特定的时空条件下。但只有到了市场经济快速发展的今天，“山寨文化”才有机会得到更大的传扬。之所以说一种事物是“山寨”，是因为有一个参照物的“非山寨”的存在，“山寨”是对“非山寨”的一种抄袭、模仿、学习，然后才是一种创新，这个顺序不能违反。没有抄袭和模仿，不成其为山寨，而没有学习和创新，则不能突破事物本身，永远只能是山寨。面对形形色色的“山寨文化”，我们要用法律进行理性的分析，通过正确的法律规制，引导“山寨文化”从“中国制造”最终走向“中国创造”。

［1］钟殿舟.有一种模式叫山寨［M］.武汉：武汉大学出版社，2009.

［2］中央电视台〈中国财经报道〉栏目组.山寨来了［M］.北京：机械工业出版社，2008.

［3］周克等.法制与社会［J］.旬刊.论知识产权在刑法保护上的界定.2009，（4）：122-123.

［4］杜宝庆.论知识产权的刑事司法与行政救济［I］.广东法学.2009，（1）：47-50.

D923.41

A

1673-2014（2011）01-0016-02

2010—12—23

邵娟娟（1980— ），女，山西平遥人，主任科员，主要从事党政工作。

（责任编辑 卫崇文）