析“教唆未遂”

2011-08-15徐启俊

重庆与世界 2011年15期

徐启俊

(武汉科技大学，武汉 430081)

“教唆未遂”是传统法学的说法，是指“教唆犯因被教唆人未实行被教唆的犯罪活动而构成的犯罪未遂”［1］。这种对教唆未遂的理解实际上是从共同犯罪的角度对教唆未遂进行阐释，失之偏颇，教唆未遂不应仅仅局限于此。

一、教唆犯的界定

所谓教唆犯，是指教唆他人使产生犯罪决意，并使他人基于这种决意实行犯罪者［2］。教唆犯是指故意教唆他人实施教唆者自己意图实施之犯罪行为［3］374。《中华人民共和国刑法》第29条第1款规定“教唆他人犯罪的”是教唆犯;《德国刑法典》第26条规定“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”［4］;《日本刑法典》(第2版)第28条规定“教唆他人实行犯罪的，以教唆犯处罚”［5］。由此可见，中外学者和中外法律都将教唆犯认定为教唆他人实施犯罪的。教唆犯的特征:第一，教唆犯是犯意的制造者。第二，教唆犯通过他人实现其犯罪意图、教唆犯制造犯罪意图［6］。教唆犯通过实施教唆行为，唆使无犯罪意图的人产生犯罪意图，并进而实施犯罪行为，从而造成教唆人所想要的某种严重的危害社会结果。教唆犯主观方面必须有教唆他人犯罪的故意，不能是过失;客观方面必须有教唆他人犯罪的行为，且被教唆者须有刑事责任能力，并且原无特定的犯罪意思或决心。因而，只要实施教唆他人犯罪的行为，意图通过他人实现自己的某种严重危害社会目的即有可能成立教唆犯，那么教唆犯的范畴不仅指中国刑法总则的共同犯罪中所规定的教唆犯，还应包括中国刑法分则中所规定的、以教唆行为为特征的犯罪，如煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪，传授犯罪方法罪，策动、勾引、收买国家工作人员、武装部队、人民警察、民兵投敌叛变叛乱罪等，这是广义上的教唆犯。而人们通常所说的教唆犯罪是指中国刑法第29条所规定的犯罪，也就是狭义上所说的教唆犯罪。这里所讨论的教唆未遂是从狭义的教唆犯角度进行说明，也就是阐释中国刑法第29所规定教唆犯的未遂的含义。

二、教唆未遂的含义及特征

教唆未遂即教唆犯罪的未遂，是指教唆犯已经着手实施教唆他人犯罪的行为，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形［7］。

(一)教唆犯已经着手实施教唆行为

教唆犯着手实施犯罪行为是以教唆人实施教唆行为为标志，还是以被教唆人实施所教唆的犯罪行为为标志，这在刑法学界历来存在争议。

1.教唆犯着手实施犯罪的起点

教唆犯从属性说:认为教唆犯在共同犯罪中处于从属的地位，它从属于实行犯。实行犯构成犯罪，教唆犯亦构成犯罪;实行犯不构成犯罪时，教唆犯即不成立［8］。例如日本学者岛田武夫说:“所谓从属犯，指从属于正犯而没独立性的犯罪。属于从属犯的，为教唆犯和从犯。从属犯与正犯不同，然而从属于正犯。所以离开正犯，则无所谓从属犯。”从教唆犯从属性说出发，则教唆犯的着手实行犯罪行为是从实行犯(正犯)实施犯罪行为之时开始，即被教唆者实施被教唆的犯罪行为时为教唆者着手实施犯罪行为

教唆犯独立性说:认为教唆犯在共同犯罪中处于独立的地位，教唆犯并不从属于实行犯。教唆行为本身就是独立的犯罪，被教唆人是否实施犯罪，对教唆犯的成立不发生影响。中国刑法第29条第1款规定:“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”从这里可以看出，教唆犯是作为独立的犯罪对待的，对教唆犯的惩处，依其在共同犯罪中的作用加以惩处，而所定的罪名也是以教唆犯所教唆之罪的名称加以确定，所负的刑事责任也是依此罪的法定刑、结合其在共同犯罪中的作用加以裁定。如果教唆犯的着手实行犯罪行为从实行犯实行犯罪行为之时开始认定，则被教唆人没有犯所教唆之罪时，教唆人就不构成犯罪，教唆人就不应该受到刑事责任追究。但是中国刑法第29条第2款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”从这个规定可以看出，教唆犯是否受到刑事责任追究不取决于被教唆人是否犯所教唆之罪的实行行为，而是教唆人自身的教唆行为。而且，教唆犯的教唆行为表现其本身固有的社会危害性，并对被教唆的犯罪行为所生的危害社会结果具有原因力，教唆行为虽非具体犯罪的实行行为，但却具有危害性而应作为实行行为看待。因此，教唆犯在共同犯罪中是处于独立的地位，是一种独立的犯罪，教唆犯着手实行犯罪应该从教唆犯开始实行教唆行为之时确定。

事实上教唆犯具有二重性:既有从属性，又有相对独立性，两者是统一的。教唆行为是一种独立的犯罪行为，教唆犯因其教唆行为而受到处罚;教唆犯又在一定程度上从属于被教唆人的，因为被教唆的人实行犯罪且实现犯罪结果是教唆行为的结果，只有依被教唆人的行为性质才能正确地对教唆人定罪量刑。由此出发考察教唆犯的着手，必然得出教唆犯的着手不以被教唆的人的着手为转移的结论。也就是说，只要教唆犯开始以言词或者其他方式进行教唆，就应视为教唆犯已经着手实行犯罪［9］。

2.教唆犯着手实施的犯罪行为是教唆行为

行为人认识到自己所实施的犯罪行为是教唆行为。所谓教唆，就是唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。

1)行为人所实施的行为不是犯罪的实行行为或帮助行为。

行为人认识到自己正在实施的行为，不是具体犯罪构成所必需的行为，即自己的行为不直接、不必然地导致严重危害社会结果的发生，从而直接构成具体的犯罪。否则行为人就成为实行犯，即正犯。

同时行为人认识到自己的行为不是帮助他人实行犯罪，不是帮助犯，即行为人的行为不是为他人实行犯罪创造条件，也不是帮助他人完成犯罪。否则，行为人的行为很可能构成帮助犯的帮助行为，而不是教唆犯的教唆行为。

2)行为人认识到自己是以教唆行为方法在实施犯罪行为。

教唆行为的方法包括劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、怂恿、嘱托、胁迫、诱骗、授意等，行为人意识到利用这些方法达到让被教唆人产生犯意，并进而实施犯罪。至于是否形成犯意，以及形成犯意之后是否实施犯罪，这些都由被教唆人进行自主选择。如果行为人的教唆行为不足以使被教唆人产生犯意，即教唆过轻;或者行为人的教唆行为超出教唆的限度，对被教唆人形成强制，被教唆人只能实施犯罪，别无选择，即教唆过度，此时行为人所认识到的行为不是教唆故意上的教唆行为。教唆过轻可能不构成教唆，教唆过度有可能构成间接正犯。

3)行为人实施的是教唆行为。

行为人意识到自己实施教唆行为，行为人认为自己实施行为的目的是让无犯罪故意的人产生犯罪的故意，并进而实行犯罪行为，从而达到借他人之手实现自己的犯罪意图。如果行为人的行为目的不是使被教唆者产生犯意，也无让他人犯罪的意图，则行为人的行为即使在客观上存在教唆的可能，但缺乏主观上教唆目的，因而行为人的行为不是教唆行为。

4)行为人对被教唆人和被教唆行为的认识。

行为人必须意识到自己所教唆的人具有被教唆之罪上的刑事责任能力，即被教唆人有在所教唆之罪上成立犯罪的可能性;并且，行为人应该认识到被教唆人在所教唆之罪上无犯罪的意图，即被教唆人所生犯罪之意图是行为人教唆的结果，如果行为人不实施教唆，则被教唆人不会产生犯意，并进而实施犯罪，被教唆人的犯意是教唆犯制造的。如果行为人明知被教唆人在所教唆之罪上不具有刑事责任能力而对其进行教唆，则该不具有刑事责任能力之人所实施的教唆之犯罪由教唆人承担，教唆人是间接正犯。如果行为人明知被教唆之人已有犯所教唆之罪的犯意，而对其实施教唆，从而坚定被教唆人的犯罪意图，或者帮助被教唆人从思想上解除犯罪所存在的障碍和困难，则行为人的行为不是教唆行为，可能是帮助行为。

行为人认识到的、教唆被教唆人所实行的行为(被教唆任为)是犯罪行为。如果行为人认为自己所教唆的行为是犯罪行为，而实际上行为人所教唆的行为不是犯罪行为或者是根本实现不了犯罪目的的行为，如教唆迷信杀人方法，则行为人的行为不是教唆行为。

(二)教唆犯的犯罪未得逞

人们由于对教唆犯性质上的认识差异而产生在犯罪未得逞上认识的不同。共同犯罪从属说者认为:教唆犯是从属犯，从属于实行犯，犯罪的未得逞应以实行犯(被教唆犯)的实行犯罪行为为标准确定，被教唆者的犯罪未得逞即为教唆者的犯罪未得逞。共同犯罪独立说者认为:教唆犯是独立的犯罪，教唆犯罪的未得逞应以教唆者自己的教唆行为为标准确定，教唆行为完成的则为教唆既遂，反之则为未遂。教唆犯具有从属性和相对独立性，教唆犯的犯罪未得逞应以教唆犯的犯罪构成为标准确定。德国学者弗兰茨·冯·李斯特认为，如果行为人主观上已决定实现全部构成要件，且在客观上实施了一个具备构成要件的行为，但该行为未造成外界的符合构成要件的改变，因此缺少犯罪既遂所必需的客观结果，即为犯罪未遂［3］330。因此，我们要从教唆犯的犯罪构成上对教唆犯罪的未得逞进行分析。教唆犯是通过实施教唆行为，使他人产生犯罪意图，并在此犯罪意图的支配下，实施教唆人所教唆的犯罪行为，从而实现教唆人所要达到的犯罪结果。教唆人实施教唆行为是被教唆人产生犯罪意图、实施犯罪行为、造成犯罪结果的原因力，没有教唆行为，则无随后的一切因果联系的过程发生，所以教唆行为和行为人意图通过教唆达到使他人产生犯罪意图、实施犯罪行为、造成某种严重危害社会结果的故意是教唆犯构成教唆犯罪的必备构成要件。至于被教唆人是否因教唆而产生犯罪意图、进而实施所教唆的犯罪行为、造成某种教唆犯意欲达到的犯罪结果不影响教唆犯的成立，只影响教唆犯的犯罪形态。

从中国刑法第29条规定来看，教唆犯具有教唆的故意及教唆行为就构成犯罪，至于刑事责任的大小及处罚的轻重则受被教唆者的个人状况及被教唆者的后续犯罪意图、犯罪行为、犯罪结果的影响。所以教唆犯罪的未得逞应以教唆犯罪的构成为标准进行确定。教唆行为本身是一实施即完成的，教唆犯罪是否得逞只能以教唆行为所引起的犯罪结果是否发生进行判断。教唆行为没有引起被教唆人产生犯罪意图或被教唆者没有实现具体的犯罪结果，都是教唆犯罪的未得逞，都是教唆未遂。教唆犯罪的未得逞具体包括:被教唆人没有产生犯罪意图;产生教唆意图而未实施所教唆的犯罪行为;被教唆人的犯罪中止和犯罪未遂。

(三)教唆犯罪的未得逞是因为教唆人意志以外的原因所致

各国刑法立法和理论关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种规定和主张:一是认为犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因和障碍，而使犯罪者未达到既遂形态的情况。这种主张区分犯罪未遂与犯罪中止形态。二是主张犯罪未遂是指行为人已经开始实施犯罪而未达犯罪既遂的情况［10］。《中华人民共和国刑法》第23条规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”因此，我国犯罪未遂是以犯罪者意志以外原因所致犯罪未得逞为标志进行划分。教唆犯的考察点是教唆者及教唆行为，因而教唆未遂必须是教唆者的意志以外原因所致犯罪未得逞。

1.阻却教唆既遂的原因来源于教唆者的意志之外

导致教唆犯罪未得逞的原因不能基于教唆者本身意志所能支配的因素，否则有可能不成立教唆、成立教唆预备或教唆中止。来源于教唆者意志之外的原因包括:1)教唆者自身存在的、非教唆者本人意志所支配的阻却教唆犯既遂的原因。如教唆者语言表达能力太差，实施教唆，被教唆人不知教唆人要其做什么。如果教唆者基于自己的主观原因而使教唆犯罪未得逞，则教唆者可能构成教唆预备、教唆中止或者不构成犯罪。2)被教唆者基于自身的意志原因导致教唆未遂的情形。被教唆者拒绝教唆，即被教唆者明确反对或者从心里反对教唆人所教唆的犯罪行为，不能在心里形成犯罪意图，更不会实施犯罪行为以造成严重危害社会的结果;被教唆者接受教唆，形成犯罪意图，但事后反悔，打消犯罪念图;被教唆者成立犯罪中止，即被教唆人在实施犯罪的过程中基于自己的意志而停止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，被教唆人成立犯罪预备的中止或者犯罪实施过程中的犯罪中止。3)被教唆人由于意志以外的原因而未完成犯罪，即被教唆人接受教唆，产生犯罪意图，由于被教唆人意志以外的原因使被教唆人未犯所教唆之罪;这种被教唆者意志以外的原因不能来源于教唆者。有两种情况:被教唆人接受教唆，形成犯罪意图，并进行犯罪行为的准备，由于被教唆人意志以外的原因而停止下来，被教唆人成立被教唆之罪上犯罪预备;被教唆者在着手实施所教唆之罪之后，因被教唆者意志之外原因而使被教唆之罪未得逞，被教唆之人成立犯罪未遂。

2.教唆者意志之外原因的力量足够大

教唆者意志之外原因的力量足够大，在主观上能够阻止被教唆之罪的发生;在客观上，被教唆者没有完成所教唆之罪，即被教唆者的犯罪行为没有产生教唆者所意欲发生的严重社会危害结果。被教唆者没有造成教唆者所要求的某种严重社会危害结果，但不等于被教唆者一定不产生任何危害社会结果，只要被教唆者所产生危害社会结果不是教唆者所要求的，即可认为教唆行为没有产生危害社会结果，教唆犯罪成立未遂。

综上所述，教唆未遂既包括被教唆者没有实行犯罪行为而构成的教唆未遂，也包含被教唆者没有接受教唆而成立的教唆未遂。