李娜

摘要：从性别平等原则的演变出发，分析其从形式平等向实质平等的转型过程，认为用人单位的行为是否构成歧视应该在实现平等原则基础上进行合法性的判断。用人单位能否实施性别配额制在该原则的不同理解下是冲突的。这种冲突在国际条约、国内法都有所体现。各国应根据本国自身的特点对用人单位实施配额制是否违反就业中性别平等原则作出规定。中国应坚持就业性别问题本土化，在现阶段必须坚持机会平等的原则，以规则中心主义弥补法定义务主义的不足。

关键词：性别歧视；配额制；合法性；机会平等

中图分类号：D912.5文献标识码：A文章编号：1000-2731(2011)02-0152-06

2009年9月新一轮校园招聘中，女大学生就业难的问题再次显现出来，有人提出是否可以规定企业招聘女大学生的比例，以缓解这一矛盾。这种将职位按性别分配数量的作法，即配额制。依据实施行为主体的不同，配额制可以分为两大类：一类是国家实施配额制，通常国家在法律中确定弱势群体代表在所有受聘人员中的比例，用人单位必须雇用、提升、培训和提高一定比例的弱势群体成员。另一类是用人单位主动实施配额制，将招聘、提升等岗位限于某一少数性别群体。那么，我国用人单位实施配额制的行为应该如何定性?我国已经形成了以宪法为基础的促进劳动力市场性别平等的基本法律制度，但现行法律文本中没有明确回答用人单位能否实施配额制这一问题。从企业行为表面看以性别为区分，无论用语如何表达都是歧视行为。可是，如果企业的主观意图是为了自愿消除男女性别比例在职业分配中的失调情况，或者客观结果符合国家消除性别差异的立法目的，主动实施配额制是否也是歧视行为?这是值得我们深思的问题。我国法律明确将国家作为促进就业的责任主体，那么用人单位在这样一种法律框架之下，应该承担怎样的责任?对这一问题的剖析有助于我国性别平等原则的实现。

一、就业配额制行为合法性的判断标准

用人单位实施配额制的行为合法与否的评判，实质上是如何区分合法行为与违法行为以及如何对它们进行法律调控的问题。如果法律有明文规定的，行为应该符合法律规定；如果法律没有禁止，但又符合法律原则的要求，也属于合法行为。正如卡夫曼(Arthur Kaufmann)所提出法律秩序存在着三个阶层：法律原则(法律理念)——法律规范——法律判决，当社会生活中人们的行为发生转变时，那么就需要通过“法外空间”结合社会正义、法律稳定性的原则对行为的正当性进行有效的判断。在劳动关系中所确立的就业性别平等观亦会形成不同的法律规范，行为本身合法性判断的标准也会发生改变。所以性别平等原则是衡量用人单位行为是否合法的基础。男女平等是指男女的人格尊严和价值的平等以及男女权利、机会和责任的平等，就业中性别平等是“男女平等”在工作领域的延伸，实现男女就业机会的均等，该理论经历了从形式平等向实质平等逐渐发展与完善的过程。

(一)形式平等与用人单位的义务

早期女性主义法学者引用穆勒(J.s.Mill)在《论自由》中的话：“让妇女自由地选择职业，对其他人开放的同样职业领域及同样奖励和鼓励也向妇女开放，从而给予妇女自由地运用其才能可以期待的第二个益处，就是可以双倍的智力才能为人类更好地服务”，以期实现与男性同样的自由。不仅论证了就业中男女平等原则的现实价值，同时确立了一个与平等相关联的法律概念，即“直接歧视”，根据性别而采取不同的待遇。禁止直接歧视建立在形式正义观基础之上，即“平等者平等对待，不平等者不平等对待”。用人单位虽然在劳动力市场中有自主选择签定劳动合同的权利，但承担了一项基本义务，如果有相同的才能等条件时应该给予相同对待。判断用人单位的行为是否构成直接歧视依据两个条件：第一，主观是否有故意。主观过错表明用人单位的行为属于其自身可控制的范围，这就排除了客观因素或外来因素的影响，比如工作岗位特定需要。第二，客观是否实施以性别作为录用标准的行为。歧视作为一种“区别对待”，禁止基于不相关特征的分类，在聘用、提升等时如果因为与工作能力无关的特征来考虑，则应属于歧视。在这种理解下，要求每一个人都应在同一个标准下来评判，用人单位只有在证明是“正当”或者“合理”的原因才可以实施这种行为。当用人单位实施配额制聘用、提升少数性别代表，必须提供证据证明这个人的能力符合与完成这份工作有关的选择标准。

(二)实质平等与用人单位的义务

实践中用人单位即使没有进行性别区别或者根据正当的理由区别性别，同样会导致女性与男性就业机会的不均等，比如性别刻板职业的出现成为用人单位不承担直接歧视责任的正当理由。20世纪60年代开始，女性主义者发现由于自然属性、社会属性与男性不同，影响到女性实际参与劳动力市场并获得社会分配资源的能力，这种事实上的机会不均等具有可归责性。米勒(Muller)认为：“第一，女性因为她们的生理条件，特别是当在履行母亲功能时，内在地需要工作的保护，并且在本质上主张与男性相同的权利是无能力。第二，女性的自由受到来自其未出生的孩子和社会的限制。”所以女性在劳动市场上面临的家庭—工作的角色冲突、职业分工的差别，即使法律规定给予保护，实际上掩盖了生活中的真实的不平等。当用人单位施加了一项表面上是性别中立的规定，但使某一性别的人处于一种不利的状态，而且其行为在客观上没有正当理由，这种行为构成间接歧视。加拿大法院1989年的判例以结果定向、从背景看平等的观点，允许向表面上中立和性别同一化的法律或政策提出疑问，因为这些法律对妇女个体或群体产生不同影响。禁止间接歧视的合法性在于追求实质平等原则的实现，实质平等不是简单的性别数量均等化，而是对社会男性和社会女性的不同行为、期望和需求要同等的考虑、评价和照顾，从根本上消除性别差异。用人单位的行为是否构成间接歧视，应该从两个条件判断：第一，行为是否针对某个性别少数代表群体；第二，是否造成了差别性的不利影响。间接歧视行为不需要证明用人单位的主观意图，而是用人单位行为所造成的结果。用人单位承担的义务是必须考虑到自身行为对不同性别群体可能带来的差异性影响，同时保证不会对少数性别群体造成不利的影响。

配额制如果放在不同的性别平等理论中讨论，其合法性是不同的。在以形式平等为基础的法律制度中，用人单位的配额制因为只照顾某一性别群体，构成违反法律的行为；在以实质平等为基础的法律制度中，强调行为结果的平等，用人单位采取积极有利于少数性别群体的措施是合法的，用人单位实施配额制将职位性别定额化，分配给性别少数群体不违反实质平等原则的要求。

二、不同法律范式对用人单位实施就业性别配额制的解读

由于性别平等原则的渐进式发展，现代国家很少采取单一理论作为本国法律制度的基础，配额制

实施合法性会受到形式平等原则的挑战，因为配额制的核心是基于性别的差别待遇。国际法和国内法层面仍然在对这种合法性冲突进行协调。

(一)国际公约对国家实施配额制的不同规定

国家在劳动力市场中以管理者和参与者的双重身份出现。作为管理者，承担着实现男女就业平等的主要责任；作为参与者，提供了大量的公共职位。那么国家是否承担实施配额制的责任，即将配额制直接规定为法定义务?目前的国际公约持有两种不同的观点。

1国家实施配额制的积极义务以《消除对妇女一切形式歧视公约》及消除妇女歧视委员会的一般性意见为代表持有肯定的观点，国家应该肯定配额制的合法性，那么用人单位实施配额制也成为一项法定义务。

首先，将“实质平等”作为各国的目标。该公约第三条规定：“国家应该在所有领域，特别是政治、社会、经济和文化领域，采取所有适当的措施，包括立法，以确保女性的充分发展和提高，为了确保建立在平等基础上的她们充分行使和享有人权和与男性基本自由。”消除妇女歧视委员会《第十八号一般意见》指出：“平等原则有时要求国家采取积极行动为了减少或者消除导致或者维持公约所禁止的永久歧视的条件。”该委员会认为实质性平等要求给予女性有平等的出发点，实现结果的平等。由于在生理、社会和文化中构建的男女两性的差异必须考虑，对于这种差异应该采取不同一的待遇。

其次，肯定了配额制等措施的合法性。该公约第四条要求：在公共事务参与权利实现方面，国家应该实施有效的临时战略去试图实现参与的平等性，可以采取包括招募、财政支持和培训女性候选人、修改选举程序、设置数量目标和配额并且女性担任公共职位，例如司法或者其他专业群体。消除妇女歧视委员会《第二十三号一般意见》中指出：“国家可以更多的利用临时性特别措施，例如积极行动、优惠待遇或者配额制度去提高女性融入教育、经济、政治和就业中。”鼓励男女两性平等参与到社会公共生活中，这在本质上是实现政治生活真实平等的先决条件。

最后，配额制不具有永久合法性。该公约第四条第一款指明：缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施，不得视为本公约所指的歧视，亦不得因此导致维持不平等；这些措施应该在机会和待遇平等目标实现的时候而停止。

2国家实施配额制的消极义务在《公民权利和政治权利公约》与其实施中对在公共领域中实施配额制持有否定的态度。人权事务委员会强调实现在劳动力市场中男女两性平等，包括在私人部门要求国家采取临时性措施、时间目标、根除职业隔离。《第四号一般意见》中第三条规定：“解决基于群体性歧视，包括性别歧视，要求不仅是保护性的措施，也包括积极行动，用于确保积极地享有权利。积极行动不仅仅是通过法律，更多地要求考虑采取怎样的措施实现女性事实上的角色和这些措施会对已有义务所产生的影响。”但该公约规定：“在实现参与平等方面，平等是指女性在任职条件比男性低时，不应当然地获得任用。”在2004年Guido Jacobs诉Belgium案中，来文申诉比利时聘用法官以性别作为区分的做法，该委员会认为由于没有直接规定在男性与女性具有相同资格时优先聘用女性，所以不构成对申诉人的歧视，也表明了直接规定配额制的作法是歧视行为。

上述的分析反映出不同的国际条约实施监督机构对就业中性别平等原则的理解是有分歧的，虽然强调国家应该采取积极措施解决就业中男女不平等的问题，但是配额制的合法性仅限于在公共事务领域且仅获得部分的承认。如果国家是某公约的缔约国，应根据公约确立本国国内立法在公共事务领域中实施配额制的合法性。

(二)国内立法对用人单位实施配额制的规定

用人单位是劳动力市场的主体，拥有事实上的资源分配权力，公共事务领域配额制的实施普遍具有合法性，但是在以营利作为利益最大化的企业，是否也有实施配额制的义务?在成熟工业化国家的劳动力市场中允许国家通过立法或者政策对女性实施特殊的保护或者给予女性在职业中的优待，使女性与男性的地位平等，基于一个共同理论：补偿正义，即允许对特定群体补偿历史性的過错或传统的歧视造成的损害而给予优惠待遇，是对影响女性就业机会的传统性别观念这个非法律问题的法律补救。法律补救就是允许实施积极行动(positive action)或者肯定行动(affirmative action)。有些学者认为肯定行动是指一些硬性的干涉措施，在就业中少数代表达到固定的比例；积极行动是软性的措施，这些措施避免明示的限额，保护精英体制。这两种行动虽然具有同样的目标，但效果有区别，肯定行动注重于“结果的平等”，积极行动更多地保证“机会的平等”。本文所讨论的配额制应该属于肯定行动，即规定明确分配给少数性别数额。

1自由主义平等模式中的配额制规定美国是以契约自由主义原则作为基础的，自由就意味着国家对私人领域不干预，企业以不侵犯女性自由和男性自由为行为的界限。因此企业不能主动地实施性别区别的行为，当企业对一个弱势群体实施照顾性措施时，也有可能承担对另一个个体自由权侵犯的责任。联邦法律没有要求企业必须承担实施配额制等积极行动计划的义务。美国1963年《平等支付法》和1964年《民权法》第七条是禁止基于性别歧视的法律依据，以保证任何一个人就业机会不被任意的剥夺。联邦最高法院1971年作出了支持宪法平等保护条款禁止对女性歧视的判例，宣布在男性与女性都有权利获得某种资格时给予男性优惠待遇的州法是无效的。美国政府曾在1965年颁布《平等就业机会行政法令》，制定积极措施保障《民权法案》关于平等保护、禁止歧视的条款的有效实施，1967年扩大到性别平等，要求私人企业与政府签订承包合同时提供性别比例数据，以考察私人企业是否遵守法律，符合要求的企业可以取得更多的政府承包合同等。

为了协调积极政策追求实质平等与法律规定形式平等之间带来的矛盾，美国联邦最高法院在判例中作出解释：避免无意的歧视不构成有意的歧视。禁止雇主只因为某人的性别属于少数群体而获得就业机会，但法律不禁止雇主实施主动有利于少数性别群体的计划。例如如果某企业现在女性就业比例低于男性，当企业制定计划每年提高女性就业比例5％，这种主动实施实现配额制目标的积极行动计划可以成为企业不存在直接歧视的合法证据。在EE-OC诉Sears案中，美国地区法院认为“该公司的积极行动证据证明在雇佣、提升或者支付方面，没有构成对女性有意的歧视。”这表明配额制的行动计划与配额制是有区别的，假如每年申请职位的女性数量很少，同时又无法达到企业的选择标准，即使配额制计划最终结果无法实现，不能归结为企业主观上过错而认定实施了直接歧视。1990年MetroBroadcasting诉FCC案中，美国联邦最高法院首次根据强有力的证据基础(Strong basis in evidence)支

持給予女性代表的政府积极行动计划是符合宪法平等保护条款的。2009年Ricc 诉 Destefano美国联邦法院指出：“雇主往往为避免歧视诉讼采取积极行动计划以维持一定群体间适当的比例，以往的判例已允许在有限的范围内为了同时遵守‘不同待遇与‘不同影响的条款而产生偏离。这就为雇主自愿遵守符合法律规定根除工作场所歧视目标努力的行为留下了广阔的审查空间……同时也限制了雇主在遵守‘不同影响条款时可能偏离‘不同待遇条款的自由裁量权，即应该提供强有力的证据支持，只有当事实、可证实对‘不同影响条款违反时发生偏离。”该案虽不涉及性别平等问题，但首次涉及雇主根据积极行动计划在具体聘用、提升时的行为合法性问题。法院的逻辑推论是雇主对确定的与工作性质有关的“中立”选择标准所造成某一性别群体可能出现的弱化不应该承担责任，除非有充分理由推翻这一标准的中立性。假设符合标准的是多数性别群体，雇主不能因要达到规定的性别比例而拒绝提供就业机会。所以雇主实施配额制是违反美国宪法平等保护规定的。

2福利主义范式中的配额制规定瑞典是福利主义国家的代表，在性别平等原则实现中追求实现实质平等。1991年《男女平等机会法》规定了雇主作为义务，即要求雇主与雇员在积极措施方面必须合作，有义务采取积极的措施促进工作场所平等，以有利于男性与女性雇员实现就业和父母身份的结合。雇主有义务实施配额制，即在雇员和拟成为雇员的人都符合雇主选择标准时，允许根据性别给予少数性别代表人超过多数性别代表的优先资格。雇主有义务实施促进配额目标实现的其他措施，比如规定有10名雇员的雇主必须每年拟定一份平等机会计划，应当通过培训、技能开发和其他合适的措施来促进各类工种和不同雇员类别中男女的平等分布，应当努力确保男女均能申请空缺职位。为实现在每种工作中每一性别占到雇员人数的40％，雇主应当对于新的职位特别尽量去录用弱势性别的求职者，并逐渐提高该性别雇员的比例。

欧盟很早就关注性别平等问题，在《罗马条约》第114条中规定所有成员国有义务确保和实现男女同等工作同等报酬的原则，欧盟委员会相继通过《男女平等待遇指令》和《男女同工同酬指令》，为了推动这些原则在欧盟各成员国能够产生有效的约束力，欧盟法院通过数个判例逐步确定出性别平等原则的具体含义。欧盟法院在Kalanke 诉 Freie Hans，estadt Bremen案中，否定了德国法律的合法性，表明虽然指令承认对女性保护的合法性，但在雇用市场竞争中男性与女性依然处在“同等”的竞争起点，即使事实上女性与男性不可能完全处于“同一”起点，国家也不能够创设制度去使最终的雇用市场使女性与男性具有相同的分配结果。欧盟法院在Marschall诉Land.Nordrein Westfalen案中，修正了部分观点，该案涉及瑞典对配额制条款的规定，指出即使男性和女性同样有资格，但是按照传统的倾向和一般性的看法，男性比女性更加具有优先权，因为偏见和传统习惯的影响女性在工作中的角色、能力以及担心，如女性会因为家务、家庭责任经常中断工作，瑞典的法律没有直接保证女性超过男性的优先权，所以成员国有权力通过本国的法律决定雇主的措施是否具有客观性，肯定瑞典配额制法律规定的合法性。

就业歧视问题是在工业化发展的过程中逐步突显出来的，发现和解决就业中的女性问题也是一个渐进的过程。现阶段，国际公约、各国国内法普遍肯定了在公共事务中实施配额制的合法性。在私领域中实施配额制的合法性尚未形成一致的看法，监督国际公约实施的机构本身存在着观点上的分歧，各国也根据本国现有法律制度的规定纳入公约义务。如，瑞典法定配额制不是直接规定雇主应该将工作岗位提供给女性，而是要求雇主应该确定更为客观的选择标准。这与前述美国通过司法判例确定的配额制实施义务不谋而合。与此相比，消除妇女歧视委员会要求配额制的目标、做法更加严格，在瑞典报告其采取的促进性别平等措施时，委员会认为瑞典仍有不足：虽然在法律中规定了私人领域实施配额制的义务，但是事实上仍不能有效地保证这些法律义务得以实现。

三、中国就业歧视问题的本土化与用人单位义务规定的完善

从我国实现女性平等原则的具体法律规定看，我国早在宪法中规定为保证女性参政、议政的权利，应该有适当的妇女代表，将配额制上升到了宪法高度，同时国家也承担实现女性与男性在经济领域平等权的责任，作为母亲的角色也受到国家的保护。实现性别在经济领域中的实质平等是我国宪法的根本原则。那么在私领域中如何保证用人单位的行为符合我国宪法的根本原则?在面对其他国家、国际组织、非政府组织对我国施加实施就业歧视法律的外来压力时，应看到尽管世界各国妇女有过相似的历史境遇，却有不尽相同的经验和教训，我国妇女的成长历程和现实社会环境，与西方女权主义生成的土壤和发展，既不同质，也不同步。笔者认同我国法律解决女性面临的就业歧视具有本土化的特点，应该结合实质平等原则的目标，完善我国对用人单位保障男女平等的义务规定。

(一)明确就业机会平等的原则

我国从计划向市场工业化发展的过程中，授予用人单位用人自主权是必要的。我国女性劳动者面临的就业歧视问题与其他工业化国家相比既具有普遍性，也具有本土化的特性：普遍性体现在都存在用人单位追求利益最大化而损害女性劳动者平等权的情况，大多数研究反映出我国目前在就业市场中对女性的歧视具有特殊群体性的特征，比如针对青年女性获得平等就业机会包括聘用、提升等，很多用人单位将“女性群体的特征”或者“传统女性群体固有看法”作为聘用标准；特殊性就在于西方在私领域中的补偿正义理论与中国的“水土”并不相符，女性在市场经济中所面临的歧视是现阶段的问题，补偿过去的损害自然没有支持的基础。不过，当一个合格者被排除在外时，分配必定不公平。无论是形式平等还是实质平等，除非资格性规则被遵守，否则亚里士多德的公正理论是无法实现的。为了实现用人单位的用人效率，应该首先保证所有而且也只有那些有资格的人应该参与分配，分配必须按照相对的需求或能力来进行。所以应该以法律的形式明确禁止在任何时候以性别作为限定或者优先的聘用条件。

(二)以规则中心主义弥补法定主义的不足

规则中心主义是指政府可以根据社会冲突的发展情况，适时地以国家法律法规的形式来协调冲突。笔者认为我国有实施规则中心主义的必要性和可能性，中国的文化特点决定了女性群体性诉求很难及时地表达出来，所以国家将自己定位于义务主体有一定的积极意义，国家作为外部制度的构架者应该为制度发展的方向来确定目标，可以制定整体的规划，应对灵活多变的劳动力市场；解决我国地区差异化、群体多元化对平等诉求要求的不同需要。

从规则的内容上看，我国应该着力从两个方面解决女性就业机会不平等的现实问题：第一，考虑到私领域的特殊性，应该积极地肯定企业有实施为实现促进女性就业的配额制计划义务，要求用人单位提供相关的性别比例数据，适时地调整国家的政策。第二，要有程序性规则，不仅是争议解决程序，也包括对用人单位聘用、提职等岗位时确定的选择标准的客观性进行合法性判断的程序。