马天骄（北京大学经济学院 北京 100871）

一、案情简介

2009年11月20日、23日，A公司连续发布公告。公告称：本公司第二大股东B有限公司(以下简称“B公司”)于2009年10月9日—11月23日期间，累计减持本公司无限售条件流通股1 014.93万股，占本公司总股本的5.00%。①此处减持股份数量及其占总股本比例经过合并两个公告的数字而得。

在上述减持公告中，减持股份的主角是来自中国香港地区的B公司。这是一家注册在香港地区、依据香港当地法律成立的有限责任公司，经营范围是非业务经营性投资控股。B公司惟一的股东是甲先生，中国香港籍人士。

B公司在2009年10月减持股份期间，根据2008年1月香港签订的《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排第二议定书》（以下简称《第二议定书》）第五条规定向主管税务机关提出要求享受免税的税收协定待遇。②该条款具体为：一方居民转让其在另一方居民公司资本中的股份或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的12个月内，曾经直接或间接参与该公司至少25%的资本，可以在另一方征税。

税务机关认为，由于A公司的第一大股东C公司与本次股权转让的出让方B公司都由甲先生独资拥有，甲先生是此笔股权转让所得的最终实际受益人。由于B公司和C公司构成“一致行动人”，故应将两者持有的A公司股份合并计算判断甲先生的纳税义务。C公司持有A公司22.49%的股份，加上B公司原先持有的15.60%的股份，甲先生间接拥有A公司38.09%的股份。B公司和C公司这两家香港公司都属于非业务经营性投资控股公司，并不从事其他积极性生产经营活动。税务机关主张，按照中国内地与香港特别行政区签订的税收协定安排和《第二议定书》以及国家税务总局有关规定，内地税务机关有权征税。在实际征税操作过程中，税务机关让B公司在所得来源地，即该上市公司所在地办理临时税务登记，并指定其作为代理人协助税务机关履行纳税义务。

在税务机关与其沟通后，B公司最终同意就其股票出售所得在内地缴纳非居民企业预提所得税。

二、争议焦点③ 部分内容参考《天下关税论坛——境内外税务杂谈》，网址为http://www.gtariff.com/bbs/viewthread.php?tid=2024。

虽然此次案件最终以B公司缴纳10%的预提所得税告终。但是，当地税务机关打破法人制度，以“一致行动人”这一概念作为征税依据，在业内掀起轩然大波，争议不断：

税务机关认为，由于B公司只是从事一些股权交易的经营活动，缺乏一定的商业实质，很有可能是为了逃避税而建立的“导管公司”，并不是真正的受益所有人。而甲先生是B公司和C公司的惟一股东，从而在事实上对此笔交易所得拥有实际的经营管理权，故此笔交易的实质应该是甲先生转让股权。甲先生作为该笔交易的最终受益人，应该负有全部的纳税义务。因此，税务机关认为应该将B公司认定为“壳公司”，揭开其“面纱”，否定其存在，从而应用《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）中的“穿透原则”对此笔间接转让股权的资本利得征税。

企业认为，真正进行股权转让的只有B公司， 而B公司的持股比例没有达到可以在中国内地征收资本利得税的最低要求，因此，这笔交易所得不应在内地征收任何资本利得税。如果税务机关根据“一致行动人”的概念将B公司和C公司捆绑在一起计算持股比例，而C公司只是“客串”一下股权计算比例的参与者，并不承担任何的纳税义务，那么，将C公司牵扯进来判定B公司的纳税义务并不合适。另外，如果税务机关认定此笔交易的最终受益人是甲先生，那么，就应直接对甲先生征税，而不应对B公司征税。

三、案例分析

近几年来，随着我国非居民企业数量的迅速增长，通过股权转让避税的案例也日渐增多，从而对税收征管提出了新的挑战。此案例中，税务机关更是应用了“一致行动人”的概念对中国香港地区非居民企业的股权转让所得征收了预提所得税。

“一致行动人”（Persons Acting in Concert）是证券监管领域的重要概念，在英国《伦敦城市法典》（London City Code on Takeover and Mergers）中被首次提出。该法典规定:一致行动人包括根据协议或非正式协议积极合作，通过他们其中的任何一方购买一个公司的股份来获得或联合控制这个公司的各方，一致行动的各方在信息公开方面应作为一个人对待。我国2008年新修订的《上市公司收购管理办法》第八十三条也明确提出了“一致行动人”的概念。

“一致行动人”采取一致行动的法律界定是协议、合作、关联关系。一致行动问题产生的根源就在于几个关联方联合起来，通过操纵股权持有比例进而达到收购或其他目的。①这些目的通常必须由关联方联合起来才能达成，单个企业、组织或个人无法完成。而对关联方之间可能的为了逃避纳税义务的业务往来进行纳税调整也是我国税务机关的重要工作。也就是说，纳税调整和“一致行动人”都是针对表面没有问题、但实质上通过关联关系从关联交易中得利的活动。这使得两者有了共同的立足点，从而给税务机关借用“一致行动人”的概念进行税收征管提供了依据。

此案例中，虽然在法律上，B公司和C公司是两个独立的法人实体，但是由于两者是受同一所有人控制的一致行动人，即无论是B公司还是C公司转让股权，甲先生都是惟一的、最终的受益所有人，因此，将B公司和C公司作为一个整体来进行税务定性，更能反映交易的实质。

同时，如果C公司日后也有来自转让A公司股权的收益，那么，在判定纳税义务时也要考虑B公司所控制的股份比例。由此可见，由于拥有相同的最终控股人，两家公司日后的行动总是会被“绑在一起”看待，两者是“一致行动”的。

李鸿翔/图

由于“一致行动人”概念主要涉及股权计算问题，因此，在税务领域中总是与其他涉及股权转让的税务原则联合使用。一般来说，主要有以下几个原则：

（一）“受益所有人”概念

“受益所有人”概念（Beneficial Owner）本来是一个英美信托法上的概念，是指拥有受益所有权的人，是一个与名义或法律所有人相对的概念。在证券法中，对“受益所有人”的使用，主要是为了防止证券交易中的欺诈行为，防止当事人采用表面设计的法律关系逃避责任。在税务领域，这一概念的引入主要是出于反避税的目的，防止滥用税收协定的行为发生。

2009年10月27日发布的《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函[2009]601号），对“受益所有人”的概念进行了明确。其基本立场与OECD范本的原则基本一致，强调受益的实质性，即对收益拥有所有权和支配权。同时，国税函[2009]601号文也明确指出：导管公司是指通常以逃避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的公司。这类公司仅在所在国登记注册，以满足法律所要求的组织形式，而不从事制造、经销、管理等实质性经营活动，因而不属于“受益所有人”。

此案例中，由于B公司和C公司都没有从事任何实质性经营业务，很有可能是以逃税为目的建立的“导管公司”，从而不是此笔股权转让的最终受益人。

（二）“穿透原则”与实质重于形式原则

国税函[2009]698 号文针对间接转让中国境内公司股权所得收益问题进行了规范。该文规定:如果间接转让不具有合理的商业目的，是为了规避企业所得税纳税义务的，税务机关可以根据实质重于形式的原则否定境外中间控股公司的存在。其中，可以否定境外中间控股公司的存在，就是对“穿透原则”比较宽泛的解释。

“穿透原则”是指税务机关否定中间公司的存在，“透过”或“无视”“导管公司”，直接针对真正的受益人征税。从某种程度上说，“穿透原则”是随着国税函[2009]698号文的出台和“受益所有人”概念的明晰自然而然地出现的。虽然在我国现行企业所得税法下还没有“穿透原则”这一概念，但是在实际税务操作中，“穿透原则”已经被我国税务机关多次使用，成为反避税的重要利器。实质重于形式更是税务机关进行纳税调整的根本原则。

此案例中，税务机关认为该项交易的实质就是在香港的甲先生通过转让在中国内地的A公司的股权而获得了股权转让所得，而且B公司和C公司都属于非业务经营性投资控股公司，并不从事其他积极性生产经营活动，故有必要运用反避税工作中的“穿透原则”来分析最终受益人，从而判定其纳税义务。

（三）一般反避税条款的应用

一般反避税条款是指在宪法或税法中就普遍适用于规制各类税收规避行为而做出的统一规定。主流观点认为：一般反避税条款是法律漏洞的补充，对各种无法预料的避税行为进行概括性否认，为行政执法和司法判断提供了法律依据。

《企业所得税法》第四十七条规定:企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。

此案例中，如果中国内地税务机关将征税的权力留给香港地区，根据香港地区税法，对此笔资本利得是不予征税的。这样一来，这笔资本利得因处于税收管辖权的“真空地带”，没有被征收任何的税收。从这个角度来看，B公司或甲先生有逃避税款的嫌疑，故中国内地税务机关有理由根据一般反避税条款对此笔资本利得征收10%的预提所得税。

根据以上分析，我们可以看出：此笔转让股权的交易活动确实有逃税、避税之嫌。税务机关根据税法的相关原则对其进行纳税调整具有一定的合理性和正当性。而B公司和C公司作为“一致行动人”，根据实质重于形式的原则，在判断甲先生的纳税义务时确应将两者拥有的A公司的股份合并计算。

四、几点启示

（一）税务机关

虽然此次案例使得“一致行动人”的概念在税务领域得到了成功的应用，但是还存在很多争议和问题。税务机关必须不断加强和改善管理，从而使得这一概念的应用更加合理和科学。

1.加强源泉扣缴管理。我们要注意到，源泉扣缴在此案例中并没有得到很好的实施。事实上，如果能够实施源泉扣缴，由受让方源泉扣缴应该缴纳的税收，那么，针对纳税主体的逻辑错误似乎就可以避免。因此，税务机关应该制定专门的管理办法，明确受让方的源泉扣缴责任，并责令其报送相关资料、保留交易账目等重要文件。

2.填补立法空白。随着股权转让案例的增多，证券领域的相关概念在判断纳税义务时有着重要的参考价值。例如，产生于信托制度、在证券领域已经得到了广泛应用的“受益所有人”概念，现已写入国税函[2009]601号文并在实际税务操作中多次使用。对于“一致行动人”概念，我国税法的相关规定尚属空白，亟需我们尽快完善税法，从立法层面对该问题进行厘清。同时，跨领域的概念使用已经成为我国对非居民企业进行管理的重要趋势，立法机关可以借鉴国际经验并结合我国现实，将相关领域的重要概念写入税法，从而防患于未然，为我国税收征管提供强有力的制度保障。

3.适度使用“一致行动人”概念。“一致行动人”概念在税务领域的应用还处于初级阶段，存在许多不完善之处，其适用的范围和情形还有待进一步确定。尤其需要注意的是，该概念的使用一定要有“度”的规范，如果过度使用这一概念，很可能会造成非居民企业的恐慌，进而影响我国的投资环境。

4.多种原则联合使用。在国际化、网络化的今天，无形资产的转让尤其是股权转让会以各种形式或名目出现，而我国税法在这方面还存在很多漏洞，从而给很多企业尤其是非居民企业带来避税的机会。在这种情形下，除了尽快完善税法外，还需要税务机关灵活地使用各种原则和概念，而不是只根据一个原则或概念狭隘地进行税收征管。

（二）非居民企业

此案例的结果使得我国非居民企业面临更大的税务风险。但是，非居民企业仍然能够采取一些应对措施。

1.建立一定的商业实质。建立合理的商业实质是非居民企业应对税务机关审查的重要方法。无论是“受益所有人”概念、“穿透原则”还是“一致行动人”概念的使用，其针对的都是“缺乏实质”这一事实。因此，如果企业能够通过保留重要账目、召开股东大会等方式建立合理的商业实质，税务机关进行审查的根本出发点也就没有了。

2.创造条件成为我国居民纳税人。虽然从理论上说，居民纳税人一般负有无限的纳税义务，而非居民纳税人负有有限的纳税义务，但是有时一些优惠条款只是针对自然人（法人）居民之间的。尤其是在我国，由于金融市场还处于发展阶段，故对于自然人（法人）居民转让股权所得、投资所得一般都有比较优惠的条款。因此，创造条件成为我国的居民企业，在我国注册成立或者将实际管理机构设在我国，既可以享受到我国对于金融投资的优惠，避免不必要的税务纠纷，又可以促进我国经济的发展。当然，企业在进行选择时，还需要综合考虑各种因素，例如主要业务中心所在地、从事的主要投资类型，等等。

3.加强与税务机关的沟通和交流。如果企业与税务机关就某些问题不能达成一致，则需要与税务机关进行沟通和交流，尽量配合税务机关的审查。如果确实具备合理的商业实质，可以向税务机关提供一些重要来往账目或者企业规划等资料以待税务机关查证，从而避免因为缺乏商业实质而被认定为“壳公司”，从而引起不必要的税务纠纷。