朱长胜（苏州大学商学院 江苏 苏州 215007）

朱 海（苏州市国家税务局 江苏 苏州 215007）

金晓扬（苏州工业园区地方税务局 江苏 苏州 215021）

随着全球经济竞争程度加剧，跨国企业为了最大化协同效应和经济规模效应，不断提高管理链和供应链的效率，越来越频繁地对公司集团内部的资源进行重新组合，即商业重构。跨国关联企业之间的商业重构为转让定价提出了新的课题，OECD为此组建了联合工作小组，致力于商业重构领域的转让定价研究。经过多次讨论和修改，“商业重构”作为《OECD跨国企业与税务机关转让定价指南》（以下简称《指南》）的第9章于2010年7月22日正式发布。近几年，我国明显加强了对转让定价的税务监管，但相关税收立法还存在诸多空白之处，税收征管还缺乏经验和技巧。对“商业重构”的解读，有助于扩展我国对转让定价税务监管的视野，加深对转让定价领域中商业重构问题的认识，提高国际税收管理水平。

一、“商业重构”的主要内容

所谓商业重构，是指跨国企业的功能、资产以及风险的跨国重新分配，包括无形资产的跨国转让、对已有协议的终止或重新谈判。商业重构可能涉及重构企业合理化、专业化和去专业化（De-specialization）的活动，也可能导致重构企业缩小经营规模或停止经营。除了重构各方外，供应商、分包人和消费者等都有可能引起或影响商业重构。“商业重构”与OECD税收协定范本中的第9款（以下简称“第9款”）相匹配，主要讨论商业重构中利润重新分配过程符合公平交易原则的程度，以及如何在商业重构中应用公平交易原则，共分为对风险的特殊考虑、公平交易原则下的重构补偿、重构后受控交易的报酬和确认实际已发生的真实交易四个部分。

（一）对风险的特殊考虑

OECD认为，在商业重构中，风险是至关重要的。对关联企业之间的风险分配情况进行检查是功能分析的基本内容。第9款对风险的检查从对关联方之间的合同条款入手，因此，对关联企业来说，最好能在关联交易及涉及的风险发生之前，书面记录风险承担或转移的情况，以及由此风险产生收益的分配决定。当关联方在合同中约定的风险分配情况不符合交易的经济实质时，税务机关有权提出质疑。如果不存在成文的条款，税务机关只能从关联方的经营行为和决定独立企业之间关系的经济原则来推断关联方的合同关系。在检查关联企业之间的风险分配和转让定价结果时，除了合同条款之外，税务机关还需要关注以下几个问题：

1.关联企业的经营行为是否与合同中所分配的风险一致。关联企业之间可能不存在独立企业之间的一些利益分歧，因此，必须考察合同双方是否遵守合同条款，或各方行为是否表明合同条款仅作为表象而事实上并没有被执行。在这些情况下，有必要做进一步分析以确定真正的交易条款。

2.受控交易中的风险分配是否符合公平交易原则。先要寻找和收集可比数据，当可比数据存在，并显示合同中关联企业的风险分配类似于可比非受控交易中的风险分配，则可以认定受控交易中的风险分配符合公平交易原则。OECD认为，可比数据可以来源于以下两种交易：一是交易的一方为受控交易中的一方，另一方为独立第三方（内部可比）；二是交易双方均为独立企业（外部可比）。当可比数据无法找到时，即关联方之间的协议与独立企业之间的协议不相同，也并不意味着协议本身不符合公平交易原则。此时，需要通过考察独立企业在类似情况下是否会同意协议中的风险分配情况。由于这种方法具有很大的主观性，因此,需要额外从关联企业的风险控制能力和承担风险的财务能力两方面做进一步考察。（1）风险控制能力。在独立企业之间，风险往往更多地分配给相对更有能力控制该风险的一方，这样做才更符合双方的共同利益。根据《指南》1.49款规定，控制的定义为：具有作出是否管理、如何管理以及承担风险的决策能力。OECD强调，这里所指的风险管理包括内部自主管理和借助外部机构管理两种方式。（2）承担风险的财务能力。此处所说的财务能力，仅指在风险发生时能保护自身的财务能力。如果签订关联交易合同时，由于认为预计的风险不会发生，相应地也不需要建立风险管控机制，而将风险分配给当时没有足够财务能力承担的一方，这样的风险分配就让人质疑是否符合公平交易原则。值得注意的是，企业自身较高的资本化水平，并不一定意味着它承担了风险。

3.风险分配导致的结果。一般来说，在受控交易中承担风险的一方，应该承担管理风险、降低风险的成本和风险发生时可能导致的成本，并通常会在预计增长的回报中得到补偿。

（二）公平交易原则下的重构补偿

1.明确重构。商业重构可能涉及有价值事物的跨国转让，也可能涉及已有协议的终止或重新谈判。对重构是否应该进行纳税调整，焦点在于通过可比性分析，判断商业重构交易中所附加的条件是否符合公平交易原则。当存在与重构交易潜在可比的非受控可比交易时，可比性分析主要致力于评估比较的可靠性，并确定合理、准确的可比性调整，以消除重构交易与可比交易之间可能存在的实质性差异。当不存在可比非受控交易时，需要确定独立企业在类似情况下是否会预计接受相同的条件，这需要从以下几个方面考虑:辨认重构交易和重构前后的功能、资产和风险；明确包括协同效应在内的重构的商业原因及预期收益；交易各方其他的切实可行选择。

2.商业重构的结果，潜在利润的再分配。在《指南》中，潜在利润是指未来的期望利润，在某些情况下也可能包括损失，它与重构中可识别的权利或资产相联系。潜在利润常用于估值目的，用以确定对关联企业之间转让无形资产、持续经营活动、终止或重新谈判已有协议的补偿是否符合公平交易原则。

3.转让有价值的事物。商业重构涉及的几种典型转让包括有形资产转让、无形资产转让和经营活动（持续事项）转让等。（1）有形资产转让。对于有形资产转让的一个普遍问题是，如何确认符合公平交易原则的转让价格。公平交易原则对位于不同税收管辖权的关联企业之间的存货转让同样适用。选择恰当的转让定价方法取决于各方的可比性分析。（2）无形资产转让。无形资产转让有两个难题：识别和估价。识别的困难在于不是所有的无形资产都受法律的注册、保护；不是所有的无形资产都被会计所记录。估价的困难在于无形资产的价值受到一系列因素的影响，如开发过程中预期收益的金额、期限、风险、产权性质以及可能附属的限制条款（如使用、研发、地域的限制、时间期限等）、法律保护程度，以及其他任何有关所有权的特别条款。因此，无形资产的价值通常复杂并充满不确定性。对商业重构中无形资产转让进行分析的基本内容是:识别所转让的重大无形资产，弄清独立企业是否会从中获得报酬，确定这些无形资产符合公平交易原则的价值。（3）持续事项转让。在“商业重构”中，持续事项被定义为具有功能的、经济整合的商业单位。持续事项的转让是指，资产及其附属的、执行特定功能并承受特定风险的能力的转让。

4.因终止、重新谈判已有协议而对重构方的补偿。商业重构时，终止或重新谈判已有的合同关系，可能会使重构企业遭受重构成本、再转型成本以及潜在利润减少等损失。OECD将此处的补偿定义为，国外关联企业对重构企业遭受损失所支付的任何形式赔偿，包括公开支付的形式或分摊重构成本的形式，以及通过重构后经营中更低（高）采购（销售）价格的形式或其他任何形式。并不是在公平交易中，所有合同的终止或大幅重新谈判都赋有补偿权。为了评估一项补偿是否属于公平交易原则所支持的，对重构时的情形要进行严格检查。此外，还应该特别注意以下四点：（1）终止、不再更新以及后续重新谈判的协议是否正式成文并提供了补偿条款。这里所谓的成文，除书面合同之外，还包括双方的信函或通信。若上述协议正式成文，税务机关分析的起点是审查合同终止、不再更新以及后续重新谈判的条件是否被遵守，是否规定了关于终止、不再更新以及后续重新谈判的补偿条款或其他保证条款。若不存在书面合同条款，税务机关应该从双方的交易行为和制约独立企业之间关系的经济原则中，推断出它们的合同关系。（2）合同条款、补偿条款及其他保证条款的存在是否符合公平交易原则。通过可比性分析，税务机关可以考察独立企业在可比情形下是否会制定类似的合同，当可比数据表明在可比情形下存在类似补偿条款时，该补偿条款在受控交易中的存在可以被认为符合公平交易原则。当找不到可比数据时，税务机关应该考虑和检查以下内容，以确定独立企业在可比情形下是否会同意类似补偿条款:协议规定的交易报酬，终止协议时的财务条件，交易的补偿条款，双方的权利和其他资产，签订合同的时点，终止、不再更新以及后续重新谈判合同的时点，双方的切实可行选择。其中，税务机关尤其应该关注协议中双方风险的分配情况。在公平交易中，交易方投资时可能不愿意承担没有保证的、受控于其他方的风险。（3）补偿权是否是商业法规或判例法所赋予的。当补偿权是商业法规或判例法所赋予时，无论合同是否提供了补偿条款，被终止方可能有权在诉讼中申请一项补偿。但在实际操作中困难的是，协议各方同属于一个跨国企业，被终止方不太可能通过诉讼关联企业以获取补偿。因此，终止条件也可能会不同于独立企业在类似情形下所制定的。（4）在公平交易中，其他方是否愿意补偿在协议终止或重新谈判中遭受损失的一方。

（三）重构后受控交易的报酬

1.重构与初始结构的区别。OECD认为，公平交易原则和《指南》不应有差别地应用于重构后交易和初始交易，否则，会在重构的企业与未重构的企业之间产生竞争性扭曲。重构后交易和初始交易的可比情形必须按同样方式处理，即无论生成的协议是否是重构的结果，对转让定价方法的选择和实际应用都应该运用相同的可比性标准。重构企业的开办阶段情形与新建经营活动的情形之间可能会存在事实差异，关联企业之间的重构后协议与初始协议相比会显示上述事实差异。这些事实差异不会影响公平交易原则和《指南》中指导方式的阐述和应用，但它们可能会影响可比性分析，以及由此产生的结果。

2.对重构后受控交易的可比性分析。重构后受控交易转让定价方法的选择和应用取决于交易的可比性分析。可比性分析应该超越重构企业的归类，当重构所执行的商业模式在独立企业之间不存在时，应该牢牢抓住可比的内涵:通过对五个可比因素①五个可比因素分别是：财产或劳务的特征、功能分析、合同条款、经济情形和经营策略。的检查，证明非受控交易的条件和重构后受控交易的条件之间不存在实质性差异，或能够通过合理而准确的调整消除这些差异所带来的影响。在可比数据缺少和不完整的情况下，对最恰当转让定价方法的选择应该与受控交易的本质保持一致。这需要通过功能性分析加以确定。

3.重构补偿和重构后报酬的关系。在有些情况下，重构补偿和重构后经营活动的报酬之间可能具有重要的关联性，如一个具有制造活动和分销活动的纳税人，通过重构将分销活动转给了国外关联企业，并将制造品出售给该关联企业。如果根据公平交易原则，该纳税人应当从重构中获得补偿，并且补偿的方式为纳税人通过提高产品售价，获取相当于重构补偿的利益。税务机关在检查此类协议时，需要立足于重构和重构后交易的整体性。

4.比较重构前和重构后的情形。在商业重构中，比较重构前和重构后的情形有助于理解重构过程，是重构前和重构后可比性分析的组成部分，有利于了解各方之间的利润（损失）分配变化。

（四）确认实际已发生的真实交易

跨国企业可以自由组织它们认为合适的商业经营活动，税务机关无权命令跨国企业如何设计它的结构或将商业经营活动分配在何处。然而，税务机关有权根据相关条款特别是第9款，确定跨国企业所采用结构的税务结果。在特殊情况下，税务机关出于转让定价意图，可以恰当而合理地对纳税人所提供的交易不予认可，即将受控交易认定为无法确认的实际交易。

二、对“商业重构”的简要评价

“商业重构”作为OECD关于转让定价研究的最新成果，进一步完善了各国税务机关对跨国关联交易，特别是跨国重构的监督和管理。该章除了理论阐述外，还配有大量的案例说明，有利于税务机关和纳税人的实际执行和操作。但OECD近年忽视了易于引发国际争议的一个重要因素，即海关增值税和公司税的计税价格不一致问题。在“商业重构”中，这个问题仍没有涉及。此外，作为一项指导转让定价活动的国际范本，“商业重构”难以顾及各国的反避税条款及各国国内关于公平交易支付的具体税收条款。近年来，我国出台的与转让定价中商业重构相关的税收政策法规主要有《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）和《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）。税务机关在应用“商业重构”中最新理论时，还需要灵活协调与既有法规之间的关系。

（1）OECD, 2010, Report on the Transfer Pricing Aspects of Business Restructurings, CharterⅨ of the Transfer Pricing Guidelines, http://www.oecd.org/document/4.

（2）OECD, 2010, Review of Comparability and of Profit Methods: Revision of Charters Ⅰ-Ⅲ of the Transfer Pricing Guidelines, http://www.oecd.org/document/4.

（3）OECD著，苏晓鲁、姜跃生等译《跨国企业与税务机关转让定价指南》，中国税务出版社2006年版。