颜家水 方林佑

(1，2. 湖南大众传媒职业技术学院，湖南 长沙 410100)

近年来，我国电视产业快速发展，各种节目层出不穷，呈现出一片繁荣景象。然而，相伴而生的是电视节目日益严重的“山寨”和“克隆”，相互“模仿”。 “山寨”一词出自粤语，原指那些没有牌照、难入正规渠道的小厂家、小作坊。“山寨现象”就是对文化产品的盗版、仿制等，其主要特点表现为仿造性、快速化、平民化。“山寨现象”引起广泛争议。有人认为这是一种知识产权意识淡薄、省时省力的模仿，照搬成功案例，盗用他人资源。也有人认为，“山寨现象”、“山寨产品”是民间创新力量的表现，是促进技术进步、发展新型科技的重要力量，是对相关行业特别是对垄断行业暴利行为的反抗。“模仿”指有意识地仿效别人的行为，是社会学习的重要形式。而“克隆”则是更为彻底地复制或抄袭，制作一个与模板一样的产品。目前，“山寨”、“模仿”、“克隆”这三者之间并没有比较清晰的界定。但可以肯定的是，它们都不同程度地存在着侵权事实。一档新电视节目一经推出，马上出现大批模仿者，导致电视节目同质化现象日益严重，由此引发的节目知识产权侵权纠纷也逐渐增多。电视节目侵权之风，已经严重威胁到电视节目的原创性，影响到电视产业的健康发展。为此，笔者以湖南广播电视台娱乐节目被模仿为例，深入探讨电视节目侵权的原因、保护困境及对策。

一、电视节目被“模仿”、“山寨”、“克隆”，损害节目创新与品牌价值

湖南广播电视台自1997年至今，历经改制、上星、上市、第二轮及第三次改革，位于一个经济、文化都不在全国处于高地的内陆省份，十几年内两度高峰崛起，持续受到全国同行关注。湖南卫视一直走平民化、娱乐化路线，以草根文化、综艺节目和改装国际流行名牌节目为特色，不断创新品牌栏目，收视率经常名列全国省级卫视之冠。湖南电视改革的成绩昭著，被业内人士誉为“湖南电视现象”。一大批品牌娱乐性电视节目，如《快乐大本营》、《玫瑰之约》、《超级女声》、《智勇大冲关》、《快乐男声》、《挑战麦克风》、《我们约会吧》、《天天向上》等，支撑和构建着湖南广播电视台在全国电视市场的地位和品牌价值。

然而，电视节目之间的“模仿现象”严重损害了电视台的长远利益。在一些节目制作、播出后，权利人的利益得不到保障，影响到电视台的社会形象。自从湖南卫视的《快乐大本营》兴起后，国内各电视台相继大办周末综艺节目；《超级女声》的成功，引来全国选秀节目泛滥成灾；《我们约会吧》推出后，无数“相亲节目”如雨后春笋般涌现。特别是近年来，伴随着上海、江苏、浙江、北京、深圳等地方广电体制改革的推进，电视台之间的竞争烽烟四起，日益激烈，“一招鲜”的湖南电视娱乐节目被“抄袭”、“模仿”、“克隆”和“山寨”之风包抄，先发优势日渐削弱，已经深刻影响到湖南广播电视台的节目创新与品牌价值，进而损害其核心竞争力。

在国外，由于知识产权的保护得力，电视娱乐节目不乏“常青树”。日本富士电视台的科教娱乐类节目《危机一发SOS》自1992年开播至今，收视率一直稳居趣味竞赛节目冠军地位。法国电视台于1962年创办的体育娱乐节目《城市之间》至今已40多年，一直是法国电视台收视率最高的节目之一。[1]然而在我国，“克隆现象”却让电视娱乐节目的生命周期大大缩短，原本有生命力的节目被过度开发而提前失去活力。美国福克斯广播公司的娱乐节目《美国偶像》从2002年开办到2010年，收视率一直牢牢占据美国黄金时间段电视节目的榜首。而本土的《超级女声》2004年开始创办，2006年已颓势初显，节目扩张力弱化，市场价值严重缩水，节目品牌也必然弱化，因为电视节目品牌需要较长时间的积累与建设。

同样，频繁的“山寨之风”让电视节目的创新能力弱化。电视节目创新需要投入大量的智力、财力及其他稀缺的资源，但“山寨”使得非正当性的竞争加剧，让电视节目预期的市场空间被压缩，收回投资的风险增大，大大提高了创新的成本和风险，提高了电视节目获取资源的能力，降低了创新意愿，影响到电视节目的原创性。

电视台之间的竞争体现在内容的竞争，内容竞争最终体现在节目竞争上。电视节目不能持续创新，节目的成长能力弱化，节目的品牌生命周期不长，影响到频道的生命周期，最终将导致整个电视产业的创新能力不高，在全球电视市场中的竞争能力低下。

二、电视节目频繁“侵权”或“准侵权”的动因

事实上，广播电视产业经营模式的改变、市场化运作和市场竞争加剧，都是导致电视节目被“模仿”、“山寨”、“克隆”现象严重，知识产权遭频繁“侵权”或“准侵权”的主要原因。准侵权是法律边界不清晰的、介入正当与侵权之间的行为。中国目前有3000多家电视台，几乎所有的电视台都通过市场上的投入产出来实现自身的生存与发展，其经济来源主要是广告收入，竞争十分激烈。受众市场和内容市场是互相依存的，广告收入的多少取决于受众市场(一般用收视率来衡量)的份额大小。在电视受众市场相对稳定的情况下，一家电视台收视率的上升，就意味着其他电视台的受众流失和收视份额减少，而这将直接影响电视台的广告收入，威胁到电视台的生存和发展。受众市场的成功与否取决于电视内容市场的成功与否。在最基本的层面上，任何受众产品质量的下降都会减少他们对于广告商的价值，也会降低内容提供商的总体收入水平。[2]对媒介内容任何价格的预算都是它潜在受众规模和价值的因变量。因此，电视内容的创造性活动是电视产业价值链的源头活水。如果电视台在受众市场上不能保持经济活力，那么他们的失败就会导致信息源越来越少，内容的多样性越来越少，市场上的创意动力也越来越少。[2]这样一来，电视台就步入一个恶性循环。

电视节目作为电视内容的主要载体，是通过创意电视节目模板而制作出来的。从本质来看，它主要提供的信息性、娱乐性、知识性等内容是用来满足人们精神文化需求的。任何一个传媒产业价值链模式，其成功的核心都在于具有竞争力的内容。内容建设的好坏直接决定了电视传媒企业整体运营处于良性循环还是恶性循环状态。不管选择什么样的电视运营模式，内容都是立身之本。[3]巩固内容的核心地位将盘活整个赢利模式。节目内容提供商是电视产业价值链最重要的环节，但我国广播电视产业制播分离不完全，独立于电视台的内容产业还处在初级阶段。所以，我国的电视市场竞争就主要体现在电视节目是否得到市场认可的比拼上，体现在电视节目的独特性与创新性上。

在新的媒介环境下，随着数字技术革命及新媒体的快速发展，新媒体对传统广播电视媒体的市场挤占越来越显著，电视节目的创新风险和不确定性不断增加。不断细分的媒介环境让大众传播进入窄播时代，媒介细分伴随着受众细分，增加了受众购买过程的复杂性和交易成本。同时，在新媒介环境下，受众能够控制自己消费媒介产品行为的程度，并选择消费的内容、时间和方式的程度，因此电视组织对受众的“控制”性大幅下降，其预测受众的精确性也大大下降，受众逃离广告变得越来越容易。这使得电视台传统的经营模式受到冲击，电视市场中出现了越来越多的“不可预见的波动”。[2]

电视台要想实现平稳经营，必须降低甚至消除这些风险与不确定性对经营过程的冲击。那么，模仿目前电视市场中已经成功获得受众认可的电视节目创意模式是化解电视节目创新过程中的风险与不确定性的理想途径，特别是在资金不足的条件下。这不仅表现在电视娱乐节目上，在其他电视节目市场中的例子也比比皆是。

中国可以说是世界上电视市场竞争最为激烈的国家之一，但在电视节目版权意识不足、配套法律尚不完善的背景下，市场机制不够完善，市场主体意识不强，市场自律机制不健全，这些必然加剧电视节目的侵权现象。

三、电视节目知识产权保护不足的困境

电视产业是文化创意产业的核心产业之一，文化创意产业以创意为核心，以知识产权的实现和消费为特征。电视节目是现代传媒业最重要的部分，在打造创意传媒的背景下，电视节目的知识产权保护已经成为目前业界和学界十分关注的重点课题。

(一)电视节目保护不足的法律困境

在保护电视节目知识产权的过程中，特别需要关注电视节目和电视节目模板这两个核心要素。电视节目是指通过创意电视节目模板而制作出来的电视节目本身，即电视作品本身。而电视节目模板是指一个系列电视节目的框架，其规定了该系列节目中所包含的共同因素以及各要素间的安排规则。它起源于一个创意，从创意到最后形成节目模板，一般要经过以下几个过程：脚本、制作和摄制、播放，然后形成通常意义上的节目模板。节目模板包含有顾问、制作、准则、图像、节目、舞台设计、音乐等，又被称为“电视模板包”(TV Format Packet)。[4]模板不仅仅是一个创意，还包含一系列技术性的、艺术性的、经济性的商业信息以及实现创意的一些方法和步骤等。[5]电视节目模板具有商业价值、激励价值和文化价值，它以向需求者提供文化产品为目的，在实践中也产生了巨大的经济效益，不仅对权利人本身，而且对文化经济和社会公众，乃至国家软实力的培育都具有重大的意义。近年来采用新的节目形式维持收视率已成为电视业竞争的主要手段。[5]

电视作品本身主要是通过版权来进行保护，然而电视节目模板却无法维权，在我国知识产权的法律保护领域尚处于“无法可依”的真空状态。电视节目模板的核心是创意，创意就是能够以一定具体形式表达的独创性的可行性构思。创意无所不在，创意活动存在于一切经济、文化和生活的活动中，并且随着社会经济生活的不断向前发展，创意的商业价值相关领域的不断扩张，创意的存在形态越来越多样。创意中的科学发现、智力活动的规则和方法，以及策划创意、编排等思想本身等精髓部分，是得不到专利法、著作权法等传统知识产权法律体系保护的。尽管随着社会发展，传统的知识产权的保护范围不断扩大，但在可预期的时间里，创意处于著作权、专利权、商业秘密、商标权等传统知识产权保护范围的边缘地带。

正是由于没有一个合理的、内涵和外延都很清晰的定义，电视节目模板的保护很难确定一个合理的标准，这是对其进行版权保护的基础性障碍。由于节目模板的基本创意不能获得著作权，节目的制作者并不能阻止他人使用与自己节目相同的创意。模板中的一些具体要素虽然可以受到保护，但很容易被修改或替换，从而形成一档新的节目。即使改造后的节目与原节目在整体风格上很相似，也很难被认定为抄袭。在现实中，对电视节目模板的抄袭主要是对节目基本创意的抄袭，但在现有的法律框架下，这并不构成侵权。并且多少个要素的相同才能构成侵权，也没有统一的标准。[6]同时，进一步界定电视市场领域中的“山寨”、“模仿”以及“克隆”这三个基本概念，厘清侵权现象以及程度，对保护电视节目产权具有现实意义。

(二)电视节目保护不足的市场困境

我国电视产业的发展需要一个公平、公正的市场环境，需要一个完整的电视产业链，通过在制作、销售、播出各个环节中增收，实现多元化收入。目前，电视产品流通市场中现有交易平台没有发挥应有的作用，在交易过程中电视台占据绝对垄断地位，制作机构谈判的余地很小，只能根据电视台开出的条件或者约定俗成的方式完成交易。电视节目制作机构主要通过上门推销的方式来销售节目，电视台作为强势的播出平台，自制节目占播出节目的比例很大，因此对购买节目的热情并不高。在这种交易方式下，节目制作机构不但要花费巨大的成本制作节目，在销售节目后还要承担经营广告的成本，风险比较大。因此，节目销售商在中国电视节目流通市场上是一个比较薄弱的环节，市场上节目的“质”和“量”难以得到保证。在这种情况下，“模仿”和“山寨”成功的电视节目，提高收视率，获取这些稀缺资源，就成为不错的选择。因此，垄断的流通市场成为保护电视节目的一种困境。

我国的电视传媒业缺少代表广大创作者利益的行业协会、知识产权联盟等行业自律组织，[7]也成为我国保护电视节目的一种困境。规范市场行为不仅只需要法律、条例、文件以及各种规章等正式的制度体系，还需要行业组织的自律、从业人员的职业道德操守等非正式的制度体系。在西方国家，这种中立的知识产权联盟组织发挥着重大作用，可以有效地为作者维权，如法国的记者协会、美国电影家协会等。行业自律组织通过行业内部成员基于共同利益的协商达成共识，可以有效规范各个成员组织的行为。电视行业若存在这种行业自律组织，可以通过共识一致的行动规范电视节目市场，更重要的是，行业组织还可以引导制订和规范行业从业人员的职业操守，这在我国电视从业人员知识产权意识不强的今天，对于发展电视产业具有重要意义。即使未来我国的知识产权法律不断得到完善，行业自律组织的作用也将不可替代。

四、保护电视节目产权的对策

(一)提高产权意识，利用好现有知识产权法律体系，审慎制订新法律

电视作品本身可以得到版权法的保护。如果能适当保护电视节目模板，可以使电视模板的创作者和投资者对于模板开发、制作、传播等的投入得到预期的回报，但是电视模板作为一个整体目前很难受到法律的保护。电视节目所有人若能提高产权意识，恰当地运用版权法、合同法、商标法和商业秘密法等法律武器，的确能够在现行的法律框架下在一定程度上保护自己的利益。模板创作者和投资者应当将自己的创意用尽可能详细的文字进行表达，拥有对模板脚本的著作权者还可以为自己的节目名字或者口号申请商标；应当尽量为自己的创意保密，通过与员工签订保密合同以及竞业禁止合同，防止员工在为自己工作期间或者之后泄露模板创意以及一些制作细节。另一方面，在签订使用许可合同时与对方签署一个“保密条款”，避免对方在获得创意后即终止谈判、自行制作节目。[8]

目前我国的版权保护更多的是企业之间的一种利益博弈，大众的利益仍然缺乏代言人。从行政保护的角度来说，管理者的管理目标主要是为了促进产业的发展，技术保护措施是为了保护企业和版权人的商业利益，这些利益明显地带有与大众利益背道而驰的倾向。电视组织权与公众言论自由权存在着既统一又对立的关系。由于电视组织在电视活动中进行了投资并付出了一定的劳动，其利益应当得到法律的保护。但另一方面，过强的保护可能导致电视组织权利的滥用，妨碍社会公众正常使用信息。法律在两者的利益中应当保持适度的平衡。[9]由于电视节目模板自身要素的不确定性以及表现形式的不稳定性，盲目地对思想性要素进行保护可能导致模板制作者对思想的垄断，阻碍他人的再创作。而对模板脚本的保护可以在一定程度上维护模板制作者的利益，同时也需要兼顾模板制作者与社会公众的利益平衡，实现知识产权法保护创新，促进知识产品的传播和利用。为此，制订新的法规一定要审慎。

(二)建立区域性、全国性的电视行业自律组织，加强非正式的制度建设，敦促行业企业自律

法律不是万能的，法律的困境可以通过道德来化解。这应该成为我国解决电视产业发展过程中存在问题的一个重要方式。市场不仅需要法律制度，更需要良好的行业自律、企业自律，以及从业人员良好的职业道德与操守。行业自律的建立是一个博弈过程，需要广大组织、企业的共同参与、合作，进而形成一个良好的发展环境。先通过建立区域性的行业自律组织比如行业协会等，进而发展成全国性的行业自律组织，建立全国广播电视业行业协会，通过协商、讨论形成共识，建立行业规范和从业人员的职业操守，建立健全非正式的制度体系，可以加速这种良好局面的形成，推动中国电视产业、文化产业的逐步成熟。若形成“重复为耻，创新为荣”的强势文化，我国电视节目“山寨”、“克隆”的现象必将逐惭消失。

行业自律组织的建立可以由政府主管部门通过行政力量来推动，但存在着一种形式主义的风险，行业自律组织应有的功能可能大打折扣。笔者倾向于由实力强大的电视台，如中央电视台、湖南广播电视台、上海广播电视台等拿出道德勇气，以平等民主的姿态牵头，其他电视台基于共同的利益参与，推动行业自律组织的成立与发展。

(三)完善市场主体改革，提升节目创新能力

建立竞争有序的电视节目生产与流通市场，为电视节目创新提供良好的市场环境和激励机制，这是与我国文化产业整体改革分不开的。作为电视市场的主体，电视台在产业化发展到一定程度后，产权是一个最根本的问题。及早进行确立市场主体的改革，才能在电视市场中获得、整合、利用好各种资源，尽快转变媒体发展方式，积极融合新媒体，打造内容产业链和媒体产业链，不断拓展创意产业和新空间、新业态。

当前，提升电视节目的创新能力是解决电视节目“模仿”、“山寨”、“克隆”问题的一个优选方法。节目创新能力得到持续，节目成长能力就能持续，品牌节目生命周期就会延长，最终提高频道的生命周期，提升或者保持电视台的核心竞争能力。湖南卫视一位年轻导演认为，“山寨”已经成了中国的文化，没有办法阻挡得了抄袭者的脚步，只有让抄袭者高山仰止，知道怎么做却做不了，才能成为真正的“杀手锏”。可见，提高创意、资源、制作、硬件的门槛，是湖南卫视保持“江湖老大”地位的法宝，这不仅建立在高端之上，更重要的还在于创新。

[参考文献]

[1] 王婧. 中国电视节目版权保护的法律盲区[J]. 青年记者，2010(5): 63-64.

[2] 菲利普·M·南波利. 受众经济学：传媒机构与受众市场[M]. 陈积银，译. 北京：清华大学出版社，2007: 30-34.

[3] 李岚. 电视产业价值链:理论与个案[M]. 北京：社会科学文献出版社，2006: 112-113.

[4] 李昕岳，曾荣晖. 电视节目的知识产权保护[J]. 法制与社会，2010(1): 67-69.

[5] 孙移芳. 电视节目模板的价值衡量与法律保护[J]. 经济研究参考，2007(11): 36-41.

[6] 吴京，韩笑梅. 电视节目模板的著作权法保护困境及出路[J]. 黑龙江省政法管理干部学院学报，2010(2): 63-65.

[7] 史征. 电视节目形态知识产权保护与电视产业发展[J]. 经济论坛，2008(4): 131-133.

[8] 罗莉. 电视节目模板的法律保护[J]. 法律科学(西北政法学院学报)，2006(4): 132-137.

[9] 胡开忠. 广播组织权利的扩张与公民言论自由权的保护[J]. 中国版权，2008(1): 55-58.