蒋赛静

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

我国公安机关肩负治安管理和刑事侦查双重职能，现实中常常难以界分公安机关某行为是治安管理行为还是刑事侦查行为。如何区分公安机关治安管理行为与刑事侦查行为，以及法院能否受理公民针对公安机关刑事侦查行为提起的行政诉讼，是本文要研究的问题。

一、公安机关的双重职能

我国公安机关作为政府的职能部门，具有双重职能，既是治安管理机关又是大多数刑事案件的侦查机关，集治安管理权和刑事侦查权于一身。正因为公安机关一个主体可以行使两种不同的权力，现实中常常难以界分公安机关某行为是行使治安管理权还是刑事侦查权。虽然公安机关内部设置不同的部门负责治安管理和刑事侦查，但是两部门在行使权力时并非泾渭分明。有学者曾就此做过实证调查，问题是，“你所在地区的公安机关中治安部门的民警与刑警的工作任务是否存在交叉现象”。对此，28%的干警选择了“普遍存在，刑警经常参与办理治安案件如赌博、卖淫活动的行政处罚”，49%的干警认为“普遍存在，治安警有权独立办理轻微刑事案件”， 最后另有23%的干警选择了“二者分工明显，刑事案件与行政案件分工明晰”的选项。[1]上述数据显示，大部分干警认为治安警和刑警间职责存在交叉现象，因此单纯依靠行为主体是治安警还是刑警难以区分治安管理行为还是刑事侦查行为。这引发了两个方面的问题：一是可能出现治安部门和刑警部门两者之间互相推诿、公民报案无门又或者两部门基于自身利益争相受理案件的情形；二是治安部门或刑警部门均享有办理治安案件和刑事案件的双重权力，“刑行交叉”、权力过于集中可能带来权力滥用的结果，实践当中反映较为明显的是公安机关利用劳动教养或行政拘留的行政处罚权力办理刑事案件以及利用刑事侦查权维护治安甚至为谋取地方利益、部门利益甚至私利而插手经济纠纷，更有个别公安机关为“创收”而擅自撤销刑事案件，出现了“以罚代刑”的现象。[1]

我们很容易获得的一个结论是，公安机关的双重职能是这种现象的成因之一，那么是不是只要将治安管理权和刑事侦查权这两种权力完全独立就能解决这一问题了呢？笔者认为这样的想法过于简单化了。本来公安机关内部划分不同部门就是为了治安管理职能与刑事侦查职能的相对独立，但是现代社会中新型犯罪层出不穷，而且违法与犯罪两者本身就是量变到质变的过程，因此无论怎么划分职权，都不可能实现治安管理权与刑事侦查权的完全独立。而只要这两者之间存在一个界限不明的“灰色地带”，上述两个问题仍然得不到解决。从比较法的角度我们就能发现世界几大主要国家的警察体制中“一身兼二任”是通例。[1]有学者考察评析了英、美、法、日四国警察机关侦查职能与治安职能的分工配合情况，发现传统的以预防犯罪为己任的治安警和以调查制裁犯罪为己任的刑警之间的严格区分正在淡化，目前的趋势更多的乃是适当地允许两者出现交叉，一起被纳入法院审查的范围。

但中国在这个问题上有自身的特殊性。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第2款规定，公民、法人或者其他组织对公安、国家安全机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。而我国的刑事诉讼中尚未建立起司法审查制度，公安机关在进行刑事侦查时除逮捕需要检察机关批准外，采取其他刑事侦查措施基本都是自主决定，不受司法机关的制约。也因为公安机关行使刑事侦查权较之治安管理权更不受制约，实践中出现了公安机关故意将一些治安管理案件作为刑事案件来办理的情形，如公安机关为了相关利益以刑事侦查为名插手经济纠纷。按照目前的司法解释，刑事侦查活动是不能被纳入到行政诉讼的受案范围的，但是否存在的就是合理的呢？下面我们试图探讨这个问题。

二、刑事侦查行为行政诉讼化的合理性

(一)刑事侦查权的性质

公安机关身兼社会治安管理和刑事侦查两项职能，对于治安管理权，乃是典型的行政权，这点无可置疑。但关于刑事侦查权的性质，学界存在争议，有三种观点：一是司法权说，认为刑事侦查是刑事诉讼中的第一道工序，刑事侦查权是司法权的一部分。二是行政权力说，认为刑事侦查权在本质上属于行政权。三是行政权双重性质说，认为刑事侦查权兼具行政权力和司法权力的特征。

从中国的法律实践来看，公安机关在行使刑事侦查权时可以采取一系列强制措施。根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关有权发布搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、人身自由的决定；有权自主决定实施拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施。可以说在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。[2]这些强制措施和强制性侦查手段大多涉及人身自由和其他的基本权利，公安机关却享有最终决定权，而不受司法审查。人身自由和其他基本权利受到限制和剥夺的公民实际上并不能获得司法救济。我们不难看出，在我国的法律实践中，公安机关的刑事侦查权实际上是一种终局意义上的权力，而终局性是司法权的特征之一。

但是我们不妨从应然层面来考察刑事侦查权的性质。首先，公安机关在采取强制刑事侦查手段或者刑事强制措施时，他不是一个中立的超脱于案件之外的主体，案件能否破获与其利益直接相关。虽然法律规定公安机关在侦查活动中既要收集犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据，也要收集犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据。但是侦查机关基于其角色定位，总是倾向于认为嫌疑人是有罪的，在进行侦查活动时总是最大限度地限制犯罪嫌疑人的权利。这点显然不符合司法权所应具有的中立性的特点。其次，公安机关行使刑事侦查权在启动上是主动的。侦查活动以收集犯罪证据、查获犯罪人为目标。犯罪案件一旦发生，公安机关必须立即采取行动，否则会贻误侦查时机造成案件难以破获。而为了发挥司法作为权利保障的最后一道防线的功能，现代法治原则要求司法权做到不告不理。很明显，公安机关的刑事侦查权运行方式与司法权的被动性特征不相符。再次，公安机关在机构的职能定位上属于行政机关，其遵循的是“上令下从”、“首长负责制”。所谓首长制是指最高决策权集中在一人手中，其他人虽然有权参与讨论和提出建议，但无权做出最终决定的一种决策形式。[3]这也是由公安机关的职责所决定的，刑事侦查所面对的犯罪行为在不断进展和变化，侦查机关必须及时果断地做出相应的决策，并使之得到迅速有力的执行，因而侦查权通常表现为对命令的服从和执行。而司法权的决策往往强调权力独立，不受外部干扰，法官凭其内心确信来行使审判权，这是一种是或非的判断权。由此，我们不难看出，刑事侦查权在其应然层面上是一种行政权。换言之，尽管刑事侦查权在我国的实际运行中存在司法权的影子，但是本质上刑事侦查权是一种行政权力。当公安机关做出具体的侦查行为时，这就是一种具体的行政行为，理应将其纳入行政诉讼的范围。

(二)对质疑观点的反驳

在司法实务中，反对将刑事侦查行为作为具体行政行为纳入行政诉讼的范围者为数不少，尤其是刑事案件的侦查机关，因为这与他们的利益紧密关联。公安机关最关心的当是社会治安状况以及刑事案件的破案率，而刑事侦查行为一旦纳入行政诉讼范围，他们认为必定会降低刑事侦查的效率，妨碍刑事案件的侦破。笔者在下文对几种主要的反对观点作逐一反驳：

1.将刑事侦查行为纳入行政诉讼范围会影响刑事侦查的效率，妨碍案件的侦破

侦查机关的一个主要担心是行政诉讼影响了侦查的顺利进展怎么办？犯罪嫌疑人利用行政诉讼恶意拖延刑事案件的侦查怎么办？我们知道，行政行为的效力内容首先就表现为其公定力。公定力是指行政行为一经成立，无论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织、或者个人表示尊重的一种法律效力。[4]而在行政诉讼过程中，依法不停止被诉具体行政行为的执行，因此当事人对刑事侦查行为提起行政诉讼不会妨碍刑事侦查的进行，在法院裁定公安机关的行为违法或者无效之前，公安机关的行为被推定为合法且有效。只有在法院审查后裁定侦查行为违法，公安机关采取的强制侦查手段或者刑事强制措施才会被撤销或者被要求停止执行。此时，刑事侦查的效率不应再是我们考量的主要因素，即我们不能为了追求刑事侦查的高速度高效率而置犯罪嫌疑人的人身权利于不顾，否则这种所谓的高效其产出的侦查结果往往是有毒的，不能实现我们对正义的诉求。行政诉讼虽然在客观上会限制一部分侦查活动，但是这种限制是为了使侦查能朝着更好的方向发展，使得侦查的手段及其结果更加正当，可以理解为“良药苦口利于病”，因此不能说行政诉讼妨碍了刑事侦查活动的顺利进行。试问，如果确定刑事侦查行为违法，而仍然任其继续，那么这种以牺牲程序公正换来的侦查效率难道是正当的吗？

2.将侦查行为纳入行政诉讼范围会造成刑事案件的侦查机密泄露

审判公开是现代司法制度的一项基本原则，但是既为原则，必有例外。不公开审理是指人民法院在进行诉讼活动时，根据法律规定或者其他正当事由，对案件不进行公开审理。对正在侦查中的案件公开审理未必一定会造成侦查秘密泄露，西方法治发达国家刑事侦查往往具有很高的透明度，正因为透明并且受到公众监督，侦查机关往往会更加致力于提高侦查效率并且在侦查过程中保持克制，不使用违法侦查手段。当然某些情况下案件确实会涉及侦查秘密，如果公安机关能够证明公开审理足以影响后续要进行的刑事侦查，则法院可以决定采用不公开审理的方式。这并非僭越法律的规定，而是法官在司法实践中合理的法律运用。另一方面，对犯罪嫌疑人自身来说，如果被采取相关的刑事强制措施，公安机关应当已经告知其所涉嫌的罪名，因而对犯罪嫌疑人本人也不存在侦查秘密可言。对于共同犯罪亦是如此，假设存在这样的一种情形：共同犯罪中，部分犯罪嫌疑人尚未被采取强制措施，如果他们要潜逃，那么在其中部分被采取强制措施之时便会闻风逃跑，而不能归咎于可能提起的行政诉讼。也就是说，刑事案件的侦查机密不会因为行政诉讼而泄露。

3.刑事侦查属于刑事诉讼程序，无必要纳入行政诉讼范围

有学者认为刑事侦查包含于刑事诉讼程序之中，今后刑事诉讼法修改可能会确立起对刑事侦查行为的事前司法审查，即侦查机关采取强制侦查行为之前必须获得司法机关的许可，刑事侦查无必要纳入行政诉讼范围。首先，这种所谓的“可能”是否真的会实现？虽然我国学界对侦查机关的刑事侦查行为应当事先取得由法官发布的司法令状这一点有相当的共识，但是学术探讨未必尽然在立法上得到呼应。况且，即便日后立法确立对刑事侦查行为的司法令状制度，也不会与行政诉讼制度相冲突。公安机关在采取强制侦查手段或者刑事强制措施之前获得司法机关的许可乃是一种事前的审查；公安机关实施刑事侦查行为没有取得许可或者虽有许可但其行为却超出许可的范围的，仍需要司法机关进行事后审查。日后立法若确立刑事侦查行为的司法令状制度，那么作为事前审查的司法令状和作为事后审查的行政诉讼可以相辅相成，更好地实现对侦查权的规范和制约。根本的一点是，刑事侦查权本质上是一种行政权，将其纳入行政诉讼是符合法理要求的。

4.将刑事侦查行为纳入行政诉讼范围，对行政庭法官的素质要求较高

关于这一点，我认为也不构成反对的理由。法官入职前都要通过国家司法考试，司法考试是对各个部门法知识掌握总体情况的考察，因此法官对各部门的法律不说是通晓至少是有相当了解的。另一方面，现在大部分法院法官都是轮流任职，也就是说每隔上一定年限就会换任职的法庭，这种交流使得法官们不是仅仅精通某一部门法的专才，而是通晓各个部门法的通才。法官所受的法学教育以及理论修养也能够满足这种在不同法庭之间的交流，所以要求行政庭的法官通晓刑事诉讼法的规定并非难事。笔者认为，具备条件的法院可以在行政庭专门设置一个办公室，一名或者数名法官专门负责针对公安机关的行为提起的行政诉讼。这个想法在下文会有更为详细的论述。

三、区分刑事侦查行为和治安管理行为的标准

对于区分公安机关刑事侦查行为和治安管理行为的标准，学者们做了很多的探讨。但他们的着眼点在于区别此两种行为，以确定公安机关哪些行为具有行政可诉性。既然本文的观点是无论刑事侦查行为和治安管理行为都应被纳入行政诉讼的范围，那这样的区分还有意义吗？回答是肯定的。笔者认为虽然这两种行为都要被纳入行政诉讼的范围，但是法院行政庭受理之后，需要确定是依据《行政诉讼法》还是依据《刑事诉讼法》来判断行为是否合法的问题，显然还是要先区别公安机关的行为到底是治安管理行为还是刑事侦查行为。目前学者们提出的区别刑事侦查行为和治安管理行为的标准主要有：

1.行为种类法定说[5]

此说主张根据公安机关所采取的强制措施是否符合《刑事诉讼法》的规定来判断，即《刑事诉讼法》中若对该种强制措施有规定，则该行为归于刑事侦查行为；而《刑事诉讼法》若对该强制措施无规定，则该行为归于治安管理行为。这种观点，我们稍加分析就会发现其站不住脚。首先，《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中均规定了几种同样由公安机关实施的强制措施，如拘留、查封、扣押、冻结、追缴行为。我们无法根据这些强制措施本身判断是治安管理行为还是刑事侦查行为。其次，根据所采取的措施来判断本身就是一种本末倒置的方法，案件的性质才是采取强制措施的基础。现实中常常出现的公安机关以刑事侦查之名插手经济纠纷，采取的强制措施可能是监视居住或者逮捕等刑事侦查中才会有的措施，但是我们显然不能因而判定公安机关此类行为属于刑事侦查行为。

2.行为程序标准说

该学说认为应根据公安机关的办案程序来确定其行为的属性。如果在公安机关侦查机构按照刑事案件立案审批开始的程序中所采取的强制措施就被认定为刑事强制措施；相反，在公安机关其他机构按行政执法程序立案并进行的行政执法程序中所采取的强制措施就被认定为行政强制措施。这种学说其实与上述第一种观点没有实质区别，都是根据公安机关的行为来进行判断，也难逃本末倒置的窠臼。

3.犯罪确定说

即公安机关实施的强制措施之性质取决于行为结果，也就是说如果案件最后是按刑事犯罪处理的，则公安机关的强制措施就是刑事侦查行为，而如果不是被以刑事案件处理，则当属治安管理行为。这种观点表面上看倒肯定是“对”的，但是作为一种区分标准就毫无意义了。我们是要在受理案件后判断是依照《行政诉讼法》还是《刑事诉讼法》对公安机关的行为进行审查，而不是要等到结案后再来判断。因此这种标准对则对矣，却没有实质意义。

4.本质说，或称实质标准说

也就是要根据案件的基本事实，公安机关采取强制措施的真正目的，由法院来判断公安机关行为的属性。

笔者较为赞同的是本质说，本质说仍然不能给我们提供一个明确的标准，但是有一定经验、具备较好法学素养的法官如果能够认真地审查案件事实，深入分析案情，要判断案件的属性还是不难的。这种标准主张由中立的法院来进行判断，而不是完全凭借公安机关的行为本身或者行为产生的结果加以辨别。这个标准能让公安机关在采取强制措施的时候较好地进行自律，也能较为有效地防止或者纠正公安机关因为其他的利益而以刑事侦查之名介入治安管理案件。

四、刑事侦查行为行政诉讼化的初步设想

按本文观点，对公安机关的职权行为(包括行政强制措施、强制侦查手段、和刑事强制措施)提起诉讼的案件都是行政诉讼案件，笔者在下文对人民法院审理此类案件作出一些初步的设想。

(一)此类诉讼[注]指针对公安机关的行政行为和刑事侦查行为提起的诉讼。的裁判主体

针对公安机关的行为提起的诉讼，人民法院立案庭受理后应当把案件分配到行政庭，由行政庭的法官对案件事实进行审查判断。详言之，可以在行政庭设置专门的办公室负责此类案件的审查，我们姑且称之为“公安机关行政诉讼案件办公室”。该办公室的法官应当同时熟悉行政诉讼法和刑事诉讼法的内容，并且有较为丰富的经验，有能力根据案件的基本事实、公安机关采取强制措施的真正目的判断是治安管理案件还是刑事案件，并依相关的法律作出判决。

(二)此类诉讼的裁判方式

对公安机关的行为提起的诉讼，经审查可能会出现以下四种情形：(1)治安管理案件中公安机关采取的行政强制措施违反法律规定或者公安机关采取的是行政强制措施却以刑事侦查行为之名逃避审查的；(2)治安管理案件中公安机关错误地采取了强制侦查手段和刑事强制措施；(3)刑事案件中公安机关以行政强制措施代替刑事强制侦查，即所谓的“以罚代刑”；(4)刑事案件中公安机关所采取的强制侦查手段和刑事强制措施违反法律规定的。

第一种和第二种情形下，法官依照《行政诉讼法》及相关法律之规定审理后，依法裁定公安机关的行为违法或者无效，给相对人造成了损失的，依法给予赔偿。第三种情形下，法院应当裁定公安机关的行为违法或者无效，依法予以撤销；公安机关应当依刑事程序立案侦查。第四种情形下，法院应当依照《刑事诉讼法》及相关法律裁定公安机关的强制侦查手段或者刑事强制措施违法。不适当地扣押了财产或者错误地进行了羁押时，应裁定限期予以解除。对违法取得的证据，应当予以排除。但限于我国当前的司法实践，此处我们可以借鉴陈瑞华教授关于非法证据排除的观点：对于“违反宪法的证据”，应建立“绝对排除”的规则，也就是毫无例外的、没有任何商量余地地排除。而对于那些“一般的非法证据”，则建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害结果，作出排除或者不排除、部分排除或者部分不排除的结论。而对所谓的“技术性的非法证据”，原则上不必为裁判者所排除，其证据的可采性不会因技术的违法而受到影响。[6]

对于前三种情况，都能在行政诉讼程序中得到最终的解决，而第四种情况，则需要进行后续的刑事诉讼程序。公安机关侦查完毕，将案件交由检察机关提起公诉，再由法院刑庭依法开庭审理。检察机关在对案件提起公诉时，不得使用在行政诉讼阶段被裁定违法的证据。因此该刑事案件的庭审法官(刑庭的法官)便不能接触到违法收集的证据，也就能更好地排除法官的偏见和先入为主的预断。行政庭的专门法官事实上起到了过滤瑕疵证据的作用。

通过这四种裁判方式，我们不仅可以限制公安机关假借刑事侦查之名逃避审查，同时也能对公安机关的违法的刑事侦查行为进行事后审查，可谓一箭双雕。

(三)此类案件的举证责任和证明标准

根据行政诉讼的一般原理，行政机关须得承担案件的举证责任。针对公安机关的治安管理行为和刑事侦查行为提起的诉讼应当由公安机关承担举证责任，证明其行为的合法性，这点应当是没有疑问的。行政诉讼中之所以要求行政机关承担举证责任，就是因为行政机关处于强势一方，相对人一方较难取得或者保存证据。而在对刑事侦查行为提起的诉讼中，这个理由得到了强化。相对人面对的是刑事侦查行为，权利受侵犯的可能性更大、程度也更深。某些情况下相对人被限制甚至剥夺了人身自由，根本无法收集证据证明公安机关行为违法。

而关于案件的证明标准，公安机关应当证明所采取的刑事侦查措施和刑事强制措施是适当的且必要的，即不采取此种措施不足以遏制相对人的人身危险性或者将明显妨碍案件的侦破。

结 语

正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是条万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”我国公安机关的刑事侦查权基本不受制约，几乎全由本机关自主裁量，也不必受到司法审查。刑事侦查权事实上成为游离于法治之外的不受控制的权力，于是它的滥用几乎是必然的了。假借侦查之名、违法侦查等行为大行其道，严重损害了司法权威。诚如有学者所言，在中国“真正决定中国犯罪嫌疑人命运的程序不是审判而是侦查”[7]。不断重演的冤假错案迫使我们反思，应当建立有效的制度控制刑事侦查权，将刑事侦查行为纳入行政诉讼的受案范围当是一个不错的选择。

[参考文献]

[1] 陈卫东，程雷.对警察刑事执法实践中若干问题的实证分析[J].中国人民公安大学学报，2004(1):1-9.

[2] 陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：27.

[3] 陈永生.论侦查权的性质与特征[J].法制与社会发展，2003(2)：135-144.

[4] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2007： 240.

[5] 曲涛.公安机关行政强制措施与刑事强制措施辨析[J].当代法学.2003 (5):56-59.

[6] 陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：365.

[7] 孙长永.侦查程序与人权：比较法考察[M].北京：中国方正出版社，2000：22.