傅振中

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

一、引言

一般说来，法律文本的创制完毕即在某种意义上意味着立法过程的终结，同时也意味着其向社会生活展开并生成秩序这一新过程的开始。一部制定得良好的法律，通常会含有追求形成良善社会秩序的意旨，但是在现实中，这种良善意旨的顺利实现却并非总是必然。新近颁发并实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)就是相当典型的例子。1996年，在《中华人民共和国劳动法》施行后，其即被列入国务院立法日程。此后历经法案提起、草案起拟、四审通过并至其终付实施，历时近十二年，终于2007年6月29日发布，并自2008年1月1日起施行。该部法律之创立备受社会各阶层关注，立法机关亦尽可能地让各利益相关方参与并吸纳相关意见①。

相较以往，最终定稿的这部法律可谓一部经过各方充分参与并博弈的文本。但是，就是这样一部法律却在其颁布之后引发社会各界更为强烈的反响，并激起了各方议辩。就此，国内、外法学界已有不少学者从多个方面做出了颇为肯切的学理解释或法条分析。②这些理论研究与学理解释，对于立法要旨、具体制度及条文的辨析，在某种程度上确有消弭纷争之功效。但这些研究均未触及如下本源性问题：这部被视为业已摆脱或克服政府部门利益纠缠且确实蕴涵良善意旨的法律文本，为何在刚实施时即引发如此剧烈的争执，并产生如此普遍的抵触、规避现象，以至原初立法意旨落空且无法最终形成良善秩序？本文拟以《劳动合同法》被规避作为标准样本，来反思、探讨此项立法元问题：作为法治最始端之立法应当如何进行，才能最大程度地确保良善意旨不在传导中失效或被规避，从而得以有效展开为良善的法律秩序？

二、从文本到秩序的生成机理

任何一部法律在形成文本后，必然会追求将其在文本上规定的内容激活并与广阔的社会生活相融合，以最终形成符合其内含意旨的秩序。但既有的传统、习俗、习惯法则乃或先前法律而凝结的秩序，常横亘于新创制的法律文本面前。新的法律文本会对既有秩序进行某种程度的肯认，但更为通常的是其立法意旨在于否弃既有秩序以建构崭新秩序。如此既有秩序就会在某种程度上成为新秩序形成的障碍。问题便自然而生了：新法律文本所期望建构的秩序(即“预期秩序”)与原有的既存秩序(即“既有秩序”)，在社会生活领域内相互冲突时会否触发某种相对确定或明晰的生成机制，而立法本身又能否将该生成机制预先吸收并设置在新的立法文本里？

我们的回答是肯定的。哈耶克认为，“与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则，否则自生自发的内部秩序和植根于歧见的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。”[1](P48～53)国家机关的立法应当以确认业已有效的内部规则(哈耶克称为“阐明”规则)为主要任务，而非在社会组织内部以其公权力强制推行那些并非自发自生的规则以建构社会秩序。单纯依靠后一种方式来建构社会秩序归根结底是无法取得成功的。如果国家立法能够对所谓的内部规则进行更深入地发掘、更有效地阐明，那么预期秩序与既有秩序的张力，就有可能被消解。申言之，若预期秩序乃通过发掘、阐明既有秩序合理因素而非直接建构的方式来生成，则其生成过程会顺畅许多。

如此我们就必须转换视角去思考这样一个前置性理论问题：既有秩序中是否存在足够多、足够强有力的正当性因素可供发掘与阐明，且立法过程又是否可以足够有效地完成这种发掘与阐明？回答依然是肯定的。弗里德曼的“法文化多元主义” 理论确定了法律系统的分类标准，并确定相应类别的法律系统。在多数法律系统中，法的命题可以分为两种：一种是可以作为法律推论前提的“合法性”命题，③另一种是不能作为法律推论前提的“非法性”命题，严格区分合法性命题和非法性命题的法律系统是“封闭性”系统，反之则是“开放性”系统。另外，法律系统对革新的不同反应也可以作为分类标准，于是有“接受革新”的系统和“拒绝革新”的系统。接着，他根据这样两套关于法律系统的分类标准，组合出法律推论的四种理想型态：(1)法律神学的推论，即很难革新且相当注重形式主义类推的系统；(2)法律科学的推论，即虽然固定、封闭，但却可以接受革新的系统，法学者犹如生物学者可以在有限制的条件下发生和推导新命题；(3)习惯法的推论，即前提是开放的却抵制变化的系统，其自身可以无条件地吸收社会规范却不据此改变自身的结构；(4)法律工具主义的推论，即既具开放的前提又接受革新的系统，决定不受技术性合法规则的束缚，强调实质合理性。[2](P2)

必须指出，在弗里德曼各种法律系统之排列组合之间存有如下理论预设：法律系统推论前提的正当性会在某种程度上增益法律系统的开放性，并最终促进其革新。我们知道，弗里德曼所独持的“法律论证”概念，乃取决于一套封闭的前提——即有些主张是法律主张，而其他不是；受过训练的人能把一个(法律主张)从另一个(非法律主张)中分离出来。④这其实就相当于对正在审理的案件之可适用的法律展开正当性追问，而这种正当性追问将有助于涉讼个案的公正解决。这种类似于“法律论证”的正当性追问其实可以从司法一直回溯到立法，而对立法正当性进行追问，亦相应地将有助于立法预期秩序的生成。

三、立法程序正当性追问的特别意义

那么，立法正当性追问的内涵究竟该如何界定？亚里士多德认为，“法治应该包含两重意义：已订立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”[3](P199)在亚里士多德看来，这一两部分的组合就构成法治的完整内涵。迄今为止，不管法治如何被定义，此项法治公式的基本理论框架及其主要内涵均未被根本动摇或超越。[4] (P24-25)。从字面上理解，“已订立的法律获得普遍的服从”显然意味着良善秩序的形成或已存在，即关注何为秩序之“正当”；“大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”显然对立法文本的品性以及立法过程提出“正当”要求。“本身制定得良好的法律”至少有两方面内涵：其一，这部法律在文本内容上足够良好，即蕴涵良善的价值意旨(如理性、正义、效率等)；其二，这部法律的文本在制定时遵照合理的程式或具备良好的外在形式。应该说，这种理解在相当程度上已将立法的正当性要求完全揭示出来：立法应当同时体现其内容及形式上的合理性或正当性，即立法应当遵循“正当程序”并缔立出含有“实体正义”的法律文本。据此，我们应当进一步思考如下问题：第一，立法之“正当程序”及“实体正义”两个面相的价值追求究竟存有何种关系；第二，哪个面相的价值追求更有益于建立一种促使预期秩序渐次生成的机制，并将该生成机制交由法律文本预先吸收、阐发？

第一个问题或为解决的千古难题。若视正当程序为法的形式要求，⑤视实体正义为法的内容要求，则立法在两个面相上的价值追求之关系即相当于哲学上“形式与内容”的关系。究竟是形式决定内容，还是内容更重于形式，确为人类哲学史上最为艰困的本源难题之一。对于真理或正义理论之程序与内容两个面相的张力关系，德国著名法学家考夫曼提出了“真理(正义)趋同理论”：多个互相独立的主体从其本身的“对象”出发达到实际上趋同的认识；并以消极功利主义即肯认每个人为免遭不幸而进行的努力为最低道德要求，来获致这种真理观的普遍性。[5](P46，63)考夫曼自己承认，他的这个正义理论显然不是相对于对应理论(真理符合观)和合意理论(论证或商谈程序理论)的第三种理论，相反，它是两者之间十分有意义的结合。[5](P51)客观地说，考夫曼对于这种结合所付出的理论努力可谓卓绝，但依然只是在调和对应论与合意论的方向上再往前迈了一小步而已。

我国学者季卫东则把法律程序的正当内涵进一步分解为程序的公正性与合理性，其中公正性的实质是排除恣意因素以保证决定的客观正确，而合理性则为论证逻辑的贯彻如一。[6](P15-16)正当程序有如下特殊功用：因其具有的程序参与人的分化与独立特征进而构成“功能自治”并因此享有限制恣意的功用；因其具备自由选择的责任机制而享有保证理性选择的功用；因其具备粘贴事实关系和法律关系、连接过去与未来、隔离冻结某一状态等功能而享有“作茧自缚”的功用(即参与者利用程序后会被程序本身所控制而被异化)；因其本质上的过程性、交涉性、制度化而具备反思性整合功用，即在形式合理性与实质合理性外，存在反思合理性。[6](P15-21)而现代法律程序所具备的反思性整合功用，一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹问题，另一方面可以防止实质法的过度开放弊端；程序的反思机制实际上可以看作社会自我有序化过程的模拟。[6](P21)此种所谓的程序的反思合理性，究其实质亦是前述考夫曼理论努力的另外一个版本，不过这个版本更加注重挖掘程序本身的特殊功用并更具可操作性。

对于第二个问题，我们可顺沿着前述思路框架，把立法过程的分解为两个具体过程(立法是民主决策的过程，也是权威决策的过程)，通过讨论正当程序与立法的民主与权威的关系来进行回答。就立法的民主而言，为了使自由的、民主的选择更合乎理性和正义，就需要采取一种逻辑严密的推理方法，循序渐进、有条不紊地达到正确的决定。而法律程序的推演正是把不完全的人的意志和理性的辩证性讨论进行组织，在意见对立中排除强力的干预，通过适当的理由论证来做出决定。在这个意义上，正当法律程序使民主更为健全与成熟，并以此区别于偏执的群众专政。因此，正当的立法程序可使立法的参与者能够因为信赖法律程序而加强参与人之间的信赖，从而促使参与人更能真诚、平和的表达其利益，立法文本即可更好的反馈各利害方的利益关注，或吸收更真切的民意。就立法的权威而言，法律文本被制定出来，是否被良好遵守显然不仅取决于国家的物理性制裁力量，还更依赖各利害方的内心确信与认同。在价值多元且缺乏自然法信仰的中国社会，创制出来的法律文本如欲获取权威，唯一可以仰赖的是立法程序的正当化，即各种程序要件得到满足、各参与人的主张或异议得到充分表达、各层次的价值或利益得到综合考虑和权衡。在此过程中，不满被最大可能地消化与吸收，并形成相对理性的解释与判断。应当说，如此而为的立法决策极大缩小了事后怀疑和抗议的余地。

特别需要指出的是，立法的正当程序中所固有的反思整合功用，非常适于调谐立法之后的违法现象所蕴涵的法意背离与促进法制变革的内在紧张[7]，并将促进预期秩序形成的生长机制吸收进法律文本内。立法的反思整合存有一个中国特色的机制：允许在一定的时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，实现法律的动态妥当性。[6](P33)就中国社会转型之现实而言，如果法律试行或试错机制如果能够被导入立法的正当程序之中，那么相关的利益现实就可能有机会在程序中得到重新评估，使程序与社会现实之间的贴合情况更具弹性、也更开放，且可能容纳并约束相应的实体正义的内涵变换。此外，立法的程序正当还有这样一个独特的功能，可被充分利用以调适中国的当下现实。我们知道，立法在整合社会各阶层各群体的价值需求时，必然需要采用相应的技术来完成，而立法的正当程序因其在技术上的相对中立以及前述“作茧自缚”的“异化”功能，会使任何需要改变社会现状并创制新社会秩序的组织或团体，在启动程序之后便无法脱离程序，从而矫正其做出决策的独断性。另一方面，启动并参与其中的团体亦可以正当程序所固有的隔离及“异化”功能来为自身获取免于指责的缓冲。立法正当程序的这种两向得益的功能极其适于突破当前各个层面、组织之间利益博弈的僵局，并为顺应新时期思想解放、制度创新提供一种相对安全、具备可操作性的实践渠道。

因此，立法的程序正当，固然并不必然导出具备正义的实体内容，但对于立法发挥其经由民主获取普遍权威的固有功能拥有极其重要的贯穿意义；更重要的是，正当立法程序可以其独特的反思性整合功能，通过吸收并表达出促进预期秩序形成的生长机制，为当下中国社会转型期整合各类价值诉求、建构法治秩序提供一种调适、创新的可能。因此，在中国当下这一特定的时空范围内，为更好地促进形成预期秩序的生成，立法过程有理由更为注重其形式方面的价值追求，即确保立法的程序正当性。

四、结语

第一，在立法学理论视野里，《劳动合同法》刚施行即被规避的深层原因，根源于该部法律在立法进程中无法完美调衡正当程序与实体正义两个面相的固有张力。这部法律被规避的现象虽然突出且引发诸多争议，但并未出现超越此项固有张力之外的其他根源性矛盾。我们很难在短时期内就能指陈，这部法律被规避乃因为其内容本身所蕴含的诸多价值考量不够符合实体正义之各项标准。笔者并不同意当前媒体、学界部分人所持有的观点，即简单地把这些法律规避现象导源于这部法律本身在实体方面的严重不合理或不正义。[8]相反，问题可能根源于这部法律制定的过程本身并不符合立法所必备最低限度的程序正义要求。考诸《劳动合同法》之相关实体规定，其固非一部相当完美的法律，但不少制度都能相应考量各项价值追求，断不至于乃一部“充满善意的恶法”。[9]

第二，《劳动合同法》法律文本所蕴涵的良善意旨(即实体正义内容)，并非经由十足正当的立法程序导出，并因此贬抑了此等实体正义的权威，从而无法被广泛接受与普遍遵守。正当程序所及具体技术环节很多，本文仅就该法律制订之公众参与作简要分析。查阅全国人大官方网站关于《劳动合同法》文本形成过程之所有相关文件与资料，我们发现这部法律最深切的利益相关方之劳方与资方，在这部法律的制订过程中均有所失位。法律草案虽经向社会各界征求意见，但一线劳工并无足够反馈其利益的自治组织来集合表达其利益诉求，⑥其意见大多零散且不切重点。[10]曾参与此部法律制订工作的某学者因其被视为劳工代言人，而慨叹“学者而非劳工组织成为劳工代言人，其实是一种悲哀”。[11]而另一方面，在目前体制内，资方基于其身份的敏感，很难在法律制订过程中公开表达出其利益关切，而会通过其占据的各种优势资源来发出足以影响法律文本的各种声音。应当说，劳资双方之间的立场与观点并没有在既有立法程序内充分进行激辩与交锋，其博弈在形式上并未完全、理性的展开。另外有学者指出，在目前环境下我国的劳资双方力量对比极其不平衡，工人没有权利自由组织工会，无法充分地以集体力量与资方进行具体雇佣条件的商谈，同时更无法参与足以影响公共政策形成的国家和地方的各级选举，以其拥有的选票数量来最终制衡资方，[12]因而劳工立法的博弈，很难认定是充分且均衡的。在这种博弈状态下，国家立法机关之身份似乎也出现了不应有的模糊：一方面不自觉地扮演了劳工代言人的角色并代替其参与立法博弈，另一方面又在履行规整、裁判立法程序之正当这一固有职责。这或许最终贬抑了该法律所必备之权威。值得注意的是，这部法律在施行后，全国政协委员张茵在两会中发言提请修改这部法律，其尽管以社会整体福利受损为由，但背后似乎蕴涵着资方因无法有效参与这部法律制订过程的些许无奈，并呈现出某种适用上的抵触情绪。

第三，更为重要的是，《劳动合同法》未充分考虑在其法律文本中吸收促进预期秩序形成的生长机制，并做出相应的制度安排，因其未充分体现正当程序所要求的反思性整合特征，而失却虽被严重规避但可以融合制度创新的可能性。《劳动合同法》应在确立一些稳定的规范原则的同时，赋予相关部门制订某些下位性的规范(如企业自治工会规程、集体合同谈判细则、劳动合同审查与执行细则等相关实施细则)的权力，或在一定时空范围内先予试行这部法律并容许试错、纠偏，并在文本详细载有这种规范裂变与试行纠错的整合程序，以保持这部法律文本的开放性。这些安排均未在目前这部法律文本中有所体现，因而会在某种程度上造成强硬推行其预期秩序，因其过于僵硬而窒息了法律文本吸收某些合理的制度创新机制的可能，并也从根本上延缓了或阻碍其预期秩序的顺利生成。

[注释]

①据权威统计，在草案公布后的短短40天中，全国人大常委会法制工作委员会共收到各界意见191849件，是历届全国人大常委会公布的13部法律草案征求意见中，收到意见最多的一次，远远超过物权法草案公开征求意见时一万多件的反馈。这些意见，来自各省、自治区、直辖市和79个较大市人大常委会，45个中央有关部门，45家大型企业和高等院校、社会团体，并有若干外国企业的在华商会组织提供了意见。特别值得关注的是，在这19万多件的意见中，来自劳动者的意见占65%左右。参见全国人大官方网站：http://www.npc.gov.cn/npc/oldarchives/xwzb/xwzb/index.jsp@lmid=qt&pdmc=qt&dm=qt02&pdmc=qt.htm 2010-12-27。

②详见林嘉.《劳动合同法》的立法价值、制度创新及影响评价.[J].法学家.2008(2)。

③季卫东先生似乎并未特别区分法的“正统性”(当是“正当性”之意)与“合法性”(legitimacy)，本文亦依此不予区分。参见[美] M·弗里德曼.法律制度.李琼英等译.[M].北京: 中国政法大学出版社.2004.(季卫东译序)第Ⅳ页。

④括号内的理解性文字系本文作者添加。参加[美] M·弗里德曼.法律制度.李琼英等译.[M].北京: 中国政法大学出版社.2004.286。

⑤季卫东先生认为，法的正当程序要求，并非仅仅只具有形式意蕴，他认为“由程序来决定某一判断正确与否的立场却正好是追求实质正义的自由法观念发展的起点……程序其实未必可以归入形式的范畴。”(参见季卫东.法治秩序的建构.[M].北京.中国政法大学出版社.1999.20)但程序更多地关注形式方面，这是可被广泛接受的共识。

⑥全国总工会参与了此部法律的制订，但有学者认为基于我国特殊的体制，其本身是否足以反馈一线雇员的利益诉求，尚存疑问。详见 “没有有效工会的劳动法近乎废纸”http://news.ifeng.com/opinion/200803/0311_23_435567.shtml 2010-12-9。

[参考文献]

[1][美]哈耶克.法律、立法与自由(邓正来等译)[M].北京: 中国大百科全书出版社,2000.

[2][美] M·弗里德曼.法律制度(李琼英等译)[M].北京: 中国政法大学出版社.2004.

[3][古希腊] 亚里士多德.政治学(吴寿彭译)[M].北京: 商务印书馆.1985.

[4]姚建宗.信仰：法治的精神意蕴[A].许章润.法律信仰——中国语境及其意义[C].南宁:广西师范大学出版社.

[5][德] 阿图尔·考夫曼: 后现代法哲学——告别演讲(米健译)[M].北京.法律出版社, 2000.

[6]季卫东.法治秩序的建构[M].北京.中国政法大学出版社,1999.

[7]苏力.法律规避与法律多元、再论法律规避[A].苏力.法治及其本土资源[C].北京: 中国政法大学，2004.

[8]Miao Qingqing, An Urge to Protect is not Enough: China’s Labor Contract Law, Qinghua China Law Review, Vol.2,2009,161-200.

[9]汪丁丁.善意的恶法.凤凰博报.http://blog.ifeng.com/article/1406295.html 2010-12-27.

[10]http://www.npc.gov.cn/npc/oldarchives/xwzb/xwzb/index.jsp@lmid=qt&pdmc=qt&dm=qt02&pdmc=qt.htm 2010-12-27.

[11]http://article.zhaopin.com/pub/view.jsp?id=106603&cid=20585 2010-12-27.

[12]薛涌.无固定期限劳动合同会把工人养懒吗[N].南方周末，2008-03-20.