胡志军

(山东大学法学院,山东济南 250100)

刑罚根据一体二性论

胡志军

(山东大学法学院,山东济南 250100)

刑罚的根据是刑罚理论中最基本的问题之一。形形色色的基于报应论和功利论的刑罚根据一体论,均以报应论和功利论的二分为前提,都是实质上的二元论,都没有刑罚的科学根据。一体二性论把刑罚的根据看作一个整体,把刑罚的报应性和功利性看作这一整体的二重属性,其中,报应性是其本质属性,功利性是其自然属性和价值性属性。

刑罚;根据;一体二性论

近年来,有些学者认为,惩罚罪犯所造成的伤害在道义上终究不是正义的,对刑罚的正当性问题没有令人满意的答案,因此应当废除刑罚,代之以其他非刑罚措施①参见Deirdre Golash,The case against punishment:retribution,crime and the law,New York University Press,New York and London,2005,p.152.和David Boonin,The problem of punishment,Cambridge University Press,2008,p.213.。但是,刑罚制度在人类历史上绵延存在了数千年,而且存在于当下所有国家,无一例外。这一客观事实可能足以表明刑罚制度不容抛弃。虽然我们对于刑罚的正当性是什么的问题还没有令人满意的答案,但对于刑罚正当性的存在应该毋庸置疑。我们需要做的或许应该像历史上一代又一代的刑罚巨匠那样寻求刑罚的真谛,而不能因为刑罚的正当性难以找到就否定其正当性,进而否定刑罚存在的必要性和可行性。

在其极具学术价值的哲学力作《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》中,邱兴隆教授在深入研究历史和当代各种刑罚根据学说的基础上提出了一种新的一体论学说,即理性统一论,“扬弃与超越了以往所有一体论,构成对刑罚根据的最合理的解说”②参见高明暄《一篇难得的刑罚学优秀博士论文——关于刑罚的哲学——刑罚根据论序》,载于邱兴隆著《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社 2000年版,第 3页。,使刑罚的根据学说达到了一个新的高度。邱兴隆教授在该书前言中提到:“刑罚学说的发展轨迹却无情地显示,再伟大的刑法巨匠最终都未逃脱被否定的厄运,再辉煌的刑罚学说到头来都幸免不了成为被扬弃的对象。”从这句话中,我们可以做出这样的推断:“理性统一论”也很可能不是刑罚根据学说的终点。本文尝试对这一学说做一点更为深入的思考,首先,简要介绍各种刑罚根据一体论的核心内容;然后,探讨“理性统一论”中存在的问题;最后,尝试提出刑罚根据的“一体二性论”。

一、各种一体论的核心内容

刑罚根据的报应论和功利论从不同的角度说明了刑罚的合理性,但均不能完整地揭示刑罚的根据。源于报应论和功利论的各种刑罚根据一体论,企图从报应论和功利论中撷取合理的成分,折衷调和,构筑更为科学的刑罚根据学说。

邱兴隆教授将西方的刑罚根据一体论概括为如下九种模式:(1)费尔巴哈模式,将立法一般预防论与法律报应论相结合。(2)迈耶模式,立法与量刑以报应为根据,行刑以个别预防为根据。迈耶将这一理论称之为“分配理论”,受到日本学者大塚仁和福田平等人的拥护。(3)奎顿模式,刑罚的逻辑根据在于报应,其道德根据在于功利,而只要给出一个两可的答案,刑罚的根据便可得到完整的解释。(4)哈特模式,在这种模式中,一般预防、报应和个别预防均占有一席之地。一般预防和个别预防是决定哪些行为应该作为犯罪的根据,报应是决定刑罚应该在什么样的条件下发动和所分配的刑罚量的根据,但是一般预防和个别预防可以作为免除刑罚发动和刑罚量的根据。哈特是影响很大的一体论者。(5)帕克模式,一般预防和报应决定着刑罚发动与否。其相互间构成了一种限制和被限制的关系,个别预防对刑罚的发动与否不产生影响,但影响刑罚的分配量。(6)哈格模式,主张一般预防与报应作为刑罚的根据是必要的,而个别预防对于证明刑罚的正当性可有可无,因而不是刑罚的必要根据。(7)曼可拉模式,芬兰的曼可拉和美国的威廉斯主张刑罚的根据应分成两个方面:刑罚存在的根据和刑罚分配的根据。前者是预防,后者是报应。(8)赫希模式,刑罚的存在根据是一般预防与报应,刑罚的分配根据是报应为主,个别预防为辅。(9)帕多瓦尼模式,将报应和功利共同作为刑罚的任一阶段的根据,但强调在刑罚的不同阶段,一般预防、报应与个别预防的意义有主次轻重之分,认为确定法定刑的主要根据是一般预防,决定宣告刑的主要根据是报应,作为执行刑的主要根据是个别预防①邱兴隆:《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》,北京:法律出版社,2000年版,第 257-283页,第 314-331页,第 293 -314页,第 321页。。

邱兴隆教授在扬弃西方诸多一体论和他本人与陈兴良教授共同创立的罪刑关系论的基础上,对一体论进行了重构,提出了理性统一论,其基本立论如下②邱兴隆:《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》,北京:法律出版社,2000年版,第 257-283页,第 314-331页,第 293 -314页,第 321页。:(一)报应是刑罚的根据。其一,报应是社会公正观念的体现,刑罚的报应根据决定着刑罚是否具有公正性。其二,刑罚的报应性有其多重渊源,代表着对犯罪的否定的社会心理评价、道德评价和法律评价。其三,报应对刑罚、犯罪以及罪刑关系都具有着质与量的规定。(二)功利是刑罚的根据。其一,功利是社会效益观念的体现,刑罚的功利根据决定着刑罚是否具有效益性。其二,刑罚的功利性同样具有多从渊源,源于社会生存、道德规范、法律规范与经济因素对刑罚的要求。其三,刑罚的功利以预防犯罪为内容,具体包括一般预防和个别预防。其四,功利对刑罚的总的规定是最大效益性。(三)刑罚的报应根据和功利根据相互连结。其一,二者具有同一性,报应和功利在对罪与刑的评价结论、渊源与具体规定上都具有同一的一面。其二,二者具有差异性,二者在对罪与刑的评价角度、渊源的派生角度与具体规定上都具有某种差异性。其三,二者具有对立性,报应和功利在刑罚目的观、对刑罚、犯罪与刑罪关系的具体规定上都存在截然对立的一面。(四)刑罚的报应根据和功利根据相统一具有必要性和可行性。(五)刑罚的报应根据和功利根据相统一的规则包括:其一,报应与功利兼顾。其二,报应限制功利。其三,报应让步功利。其四,报应和功利折衷调和。(六)刑罚的存在、创制、发动、分配和执行都是同时以报应和功利为根据。

二、一体论中存在的问题

无论是西方的各种不同的刑罚根据的一体论,还是邱兴隆教授提出的理性统一论,都试图将报应论和功利论结合起来,探求刑罚的完整的、科学的根据。各种不同的一体论试图用不同的方式、在不同的层面上调和、统一报应论和功利论,从而形成了形形色色的一体论。但我们不难看出,各种一体论均以承认报应论和功利论的独立存在为前提,否则就不存在将二者进行调和、统一的问题了,因此,刑罚根据的一体论实质上是以刑罚根据的二元论 (报应论和功利论)为前提和基础,并以调和、统一报应论和功利论为其价值取向。所以,我们可以将这些一体论称为刑罚根据的“二元一体论”。二元一体论的错误恰恰在于在实质上分立了刑罚的根据的报应性和功利性。

邱兴隆教授对各种西方一体论进行了深入彻底地解构③邱兴隆:《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》,北京:法律出版社,2000年版,第 257-283页,第 314-331页,第 293 -314页,第 321页。,而在其自己重构的一体论 (理性统一论)中,似乎也没有摆脱一体化不彻底的怪圈。限于内容和篇幅,在此,仅针对理性统一论的基本立论作两点探讨。

首先,我们考察一下报应和功利的差异。只有对两种存在差异而且平行两立的事物才有可能进行折衷调和。例如,白色和黑色是存在差异而且平行并列两种颜色,我们可以将其调和成灰色。再例如,如果一件物品的颜色是红色,重量是 5公斤,那么,虽然红色和 5公斤的重量存在差异,但二者不是平行并列的,因而无法将其折衷调和。理性统一论认为,刑罚的报应根据和功利根据,在对罪与刑的评价角度、渊源的派生角度与具体规定上,都具有某种差异性。我们不妨先从对罪与刑的评价角度上分析一下刑罚的两种根据的差异。理性统一论认为,就这一角度而言,“一方面,报应认为刑罚之所以是正当的,是因为犯罪应该受刑罚的谴责与惩罚,而功利认为刑罚之所以是正当的,是因为刑罚可以预防犯罪或者说犯罪应受刑罚的遏制,另一方面,报应认为犯罪之所以应受否定评价,是因为犯罪时犯罪人自由意志的体现,因而应该承担刑事责任,功利认为犯罪之所以应受否定评价,是因为否定的评价可以影响人的意志,使之作出不犯罪的选择。”④邱兴隆:《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》,北京:法律出版社,2000年版,第 257-283页,第 314-331页,第 293 -314页,第 321页。从表面上看,这里所说的报应和功利作为刑罚的根据的确存在差异,而且看似平行两立。但经过深入分析,我们会发现:一方面,这里所说的功利是基于报应的功利。如果刑罚离开了其报应根据,如对无罪的人实施惩罚,其本身就不是刑罚,更没有刑罚的功利的正当性可言。另一方面,这里所说的功利是报应的客观结果。如果基于报应实施了刑罚,其功利性自然就会产生,刑罚自然就会对犯罪人和其他人的未然犯罪起到至少某种程度上的预防和遏制的作用。因此,刑罚的报应根据和功利根据,虽然存在差异,但实质上是刑罚根据的分割不开的两个方面,并非平行两立。仔细分析理性统一论从罪与刑其他方面论述的报应和功利的的差异,我们也可以得出同样的结论。

其次,我们分析一下理性统一论的统一规则。在理性统一论中,报应和功利的统一规则有四项:其一,报应与功利兼顾;其二,报应限制功利;其三,报应让步功利;其四,报应和功利折衷调和。这四项规则应是理性统一论的核心内容。对这四项统一规则的深入探讨可以使我们更清楚地认识理性统一论。

第一项规则,即报应与功利兼顾,似乎没有必要作为一项规则存在,因为,既然是要将报应论和功利论统一起来,必然要兼顾二者,只顾其一,又怎能称得上是“一体论”呢?还有,既然,如前文所述,报应和功利不能分割两立,又如何不去兼顾二者呢?第二项规则和第三项规则,即报应限制功利和报应让步功利,不应被称之为两项规则,而是两种可能出现的情况。根据邱兴隆教授对这两项规则的阐述,如果报应要求刑罚作出有利于个人的选择而功利要求作出不利于个人的选择,应适用第二项规则,即报应限制功利。如果报应要求刑罚作出不利于而功利要求作出有利于个人的选择,应适用第三项规则,即报应让步于功利。我们倒是可以由此得出一项区分两种情况的规则,即有利于个人规则。第四项规则,即报应与功利折衷调和,实质上也是有利于个人规则。作为一体论的一种,理性统一论本身就是将报应论和功利论进行折衷调和,折衷调和又怎么能是理性统一论的一项统一规则呢?理性统一论认为,“在报应和功利的冲突具有可调和的情况下,报应和功利相统一的规则是折衷调和”,“但是,折衷调和的结果只能是有利个人的选择而不能是不利个人的选择”①邱兴隆:《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》,北京:法律出版社,2000年版,第 326页,第 332页。。这表明了有利于个人是其统一的规则。

如此看来,第一项规则没有必要存在,第二、三、四项规则实质上是一项规则,即有利于个人规则。那么,“有利于个人规则”就成了理性统一论的惟一统一规则。从理性统一论的立论中,我们可以看出,个人指的是犯罪人,有利于个人的规则,实质上是有利于犯罪人的规则。这项规则的确能保障刑罚不超出报应的要求,否则不公正。但是,仅仅从这一规则出发,刑罚似乎可以低于报应的要求,而且似乎低得越多越有利于个人,那么,重罪轻罚就成了必然的选择。这显然与罪责刑相适应的公认原则相违背。因此,理性统一论的将其报应根据与功利根据相统一的规则似乎存在着严重的问题。

报应和功利是否可以作为两个平行两立的内容来折衷调和,如何折衷调和,是刑罚根据理性统一论的两个至关重要的问题。这两个问题如果得不到令人满意的解答,刑罚根据理性统一论的基本立论恐怕难免是错误的。

三、一体二性论的构建尝试

报应和功利不是刑罚的两个可以平行并立根据。邱兴隆教授认为“报应限制功利”已经成为了刑罚的世界性的发展趋势,当然也是其“理性统一论”的重要内容②邱兴隆:《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》,北京:法律出版社,2000年版,第 326页,第 332页。。这一观点显然是以刑罚根据的报应、功利二分为前提的。“报应限制功利”中的“限制”一词表明:报应和功利之间的关系是功利为主,报应为辅;刑罚的决定性根据是功利,刑罚的限制性根据是报应。也就是说,根据这一观点,功利是刑罚的主要的、根本性的决定者,而报应只是刑罚的限制者。这说明,刑罚根据的“理性统一论”不仅把报应和功利分割开来,而且不自觉地、在某种程度上滑向了功利论。

在上述讨论的基础上,本文尝试提出一个新的观点:即刑罚根据的“一体二性论”。这一观点把刑罚的根据看作一个整体,把报应性和功利性看作刑罚根据的不可分割的二重属性。刑罚必然具有报应性和功利性。离开了报应性,刑罚就无法存在;功利性是刑罚报应性必然结果。刑罚根据一体二性论的基本立论有以下五个方面:

(一)报应和功利都是刑罚的根据

这是刑罚根据一体二性论和刑罚根据一元论的不同之处。无论是报应一元论,还是功利一元论,都只承认其一,忽略或否定其二。报应一元论仅仅承认报应性是刑罚的根据,否认或忽视功利性,其片面首先在于只向前看,视野狭小,其错误在于只重刑罚是对恶之恶,而不重刑罚所结之善果。功利一元论,基于哈特的“最大幸福原理”③[英 ]罗素:《西方哲学史》下卷,马元德译,北京:商务印书馆,1976年版,第 327页。,仅仅承认功利性,否定或忽视报应性,必然导致这样的结论:罚及无辜或在某种程度上罚及无辜是正当的,即把人当成工具达到其他目的是正当的。这是功利论的软肋,表明功利论也是片面的。一体二性论同时承认二者都是刑罚的根据,任何一个都不容忽视,更不容否定,否则,刑罚的根据就是不正确的或者不全面的。

(二)在刑罚的根据中,报应性和功利性的性质不同

报应性是刑罚根据的本质属性。“刑罚的本质是对实施了犯罪行为的人 (犯罪人)的报应 (惩罚)”④谢望原:《刑罚价值论》,北京:中国检察出版社,1999年版,得 40页。,刑罚是“恶”、“害”,但不是一般的“恶”、“害”,而是治恶之恶,治害之害,是对一般的“恶”、“害”的报应。报应性决定着刑罚是刑罚而不是其他事物;离开了报应性,刑罚就不存在了,那看似刑罚的事物就变成了一般的“恶”、“害”。对于这一点,论著多有论述,在此恕不赘言。报应是刑罚的本质,报应从本质上决定了刑罚。当然,报应并非在质和量上简单地、机械地决定着刑罚,这种决定作用还受到多种因素的影响,非常复杂。尽管如此,这种本质性的决定作用是不容否定的。因此,报应性应是刑罚根据的本质属性,没有报应性就没有刑罚。

功利性不是刑罚的本质属性,它取决于报应性。如果把功利性看作刑罚的本质属性,那么,功利就成了刑罚的决定性因素,我们也就难免陷入刑罚功利论的泥沼。功利性是刑罚根据的自然属性和价值属性。这是由人本能和本质决定的。人作为一类物种有使自己在世界上存在、延续和发展的本能。人的这种本能在“质”上和其他物种一样,动物有这种本能,植物有这种本能,微生物也有这种本能。人是一种高级动物,在一定意义上说,人的适应能力和支配能力更强,因此,我们可以说,在“量”上人的本能大于其他很多物种。人的这种本能使得人在心理和行为中自然而然地产生趋利避害的倾向。因为刑罚在本质上是一种“害”,人的这种自然而然的趋利避害倾向,使得刑罚能够影响人的思想和行为,使得人的思想和行为趋向于对自己有利的方面,而避开对自己不利的方面。这是刑罚的功利性所在。人的本质是社会性。人的行为可分成两个方面,其一是有利于展现或实现其社会性的行为;其二是不利于展现或实现其社会性的行为。刑罚在很大程度上是对人们的不利于展现或实现其社会性的行为的谴责和惩罚,从而促使人们自然地采取有利于展现或实现其社会性的行为。这也是刑罚的功利性所在。因此,人的趋利避害本能和人的社会性本质决定了功利性是刑罚必然地、自然而然地具有属性。我们可以称之为刑罚的自然属性。刑罚的功效和利益就是刑罚功利性的现实化,体现了刑罚满足社会和社会成员需要的关系,这正是刑罚价值的体现。因此,功利性也是刑罚根据的价值属性。

(三)报应性和功利性在刑罚根据中的地位和作用不同

报应性是刑罚根据的本质属性。功利性是刑罚根据的价值属性。报应性使刑罚的根据具有了充分性,离开了报应性,刑罚就失去了合理性基础。我国刑法的三大原则,即罪刑法定的原则、平等原则和罪、责、刑相适应的原则,都体现了刑罚的报应性。功利性使刑罚根据具有了必要性,离开了功利性,刑罚就没有必要。试想,如果刑罚没有任何功效和利益,既没有预防犯罪、保障社会的作用,也没有对社会成员的教育、安抚等功效,我们何必还要投入大量的人力、物力对犯罪人施以刑罚呢?报应性和功利性分别使刑罚的根据具备了充分性和必要性。刑罚的确立、适用和执行,既要考虑到刑罚根据的报应性,也要考虑刑罚根据的功利性。以死刑为例,如果从报应性的维度看,某一罪行的犯罪人不应当被判处死刑,我们就不应对该犯罪人规定、适用和执行死刑;如果从功利性的维度看,某一罪行的犯罪人没有必要被判处死刑,我们也不应对该犯罪人规定、适用和执行死刑。

(四)刑罚的根据是一个整体

报应性和功利性是这个整体的两种属性。这一点把刑罚根据一体二性论和形形色色的刑罚根据二元一体论区分开来。各种刑罚根据的二元一体论都是首先将刑罚的根据一分为二,即报应和功利,然后对二者进行折中、调和、统一。刑罚根据一体二性论认为,报应性和功利性是刑罚根据这个整体的两种属性,而不是两个部分,因而不可分割。不可能存在只有报应性而没有功利性的刑罚。报应性是刑罚的本质,刑罚不可能没有报应性。刑罚必然会对犯罪人带来或多或少的痛苦或不利。这种痛苦和不利必然有对犯罪人在一定程度上产生预防犯罪、一般教育、赎罪等积极作用的可能,也必然有对其他人在一定程度上产生预防犯罪、一般教育、抚慰、精神或物质补偿等积极作用的可能,还必然有对社会在一定程度上产生保障作用的可能。这些都是刑罚功利性的体现。也不可能存在只有功利性而没有报应性的刑罚。报应是刑罚的内在属性,没有报应性,刑罚就成了伤害无辜,刑罚就不再是,也不能被称之为刑罚了。这两种属性是刑罚根据两个维度上的特性,都从属于一个整体。

(五)刑罚的根据的两个属性与商品的二重属性相似

刑罚根据的两个属性与商品价值的二重属性有颇多相似之处。正如价值和使用价值是商品的二重属性,报应和功利是刑罚根据的二重属性。正如价值是商品的本质属性、使用价值是商品的自然属性,报应是刑罚根据的本质属性、功利性的刑罚根据的自然属性。正如商品的价值决定着商品的使用价值,刑罚的报应性决定着刑罚的功利性。

结 语

报应论,功利论,以及基于报应论和功利论的各种一体论,都不是刑罚的完整的、科学的根据。报应论和功利论强调其一,忽视其二,失之偏颇,已成为学界共识。一体论企图将报应论和功利论合二为一,但却拆分了二者,并以二者的并立为前提,形成了实质上的二元一体论。本文尝试提出的一体二性论,把刑罚的根据看作一个整体,把刑罚的报应性和功利性看作了这一整体的二重属性,其中,报应性是其本质属性,功利性是其自然属性和价值性属性。

D915.3 [文献标识码 ]A [文章编号 ]1003-8353(2011)05-0172-04

本文为 2010年教育部人文社科研究规划项目“日本少年司法的考察分析及对我国的启示”(10YJA820137)和2009年山东省社科规划项目“日本非行少年保护制度研究”(09CFXZ03)的阶段性研究成果。

胡志军,山东大学副教授,山东大学法学院博士生。

[责任编辑:毕可军]