邵贞

（南京森林警察学院侦查系，江苏南京210046）

法律视角下的“传销”概念之界定

邵贞

（南京森林警察学院侦查系，江苏南京210046）

传销自传入中国后，关于其是与非、合法与非法的争论就未停止过，究其原因，一是由于传销一词在翻译过程中各人理解与使用习惯的不同，二是因为我国政府对待传销的态度和政策的变化和更迭，三是由于宣传报道、民间传播中用语的不规范及认识上的误区，四是不法分子故意混淆视听，将水搅浑。要讨论传销的相关法律问题，就首先应对传销概念作出明确的界定，对传销与直销、非法传销、变相传销等似是而非的概念作一番厘清。

传销；直销；非法传销；变相传销；金字塔销售

探讨有关“传销”的法律问题，首先必须建立在对“传销”概念的正确理解基础之上。对其概念的界定，对其性质合法亦或非法的认定，无论是理论学界还是实务界，都呈现一片纷乱的景象；与此同时，“直销”、“多层次传销”、“非法传销”、“变相传销”、“金字塔销售”、“老鼠会”等等一系列与“传销”概念似是而非的相关名词相伴左右，更加大了人们认识和判断上的困难。基本概念的混乱不仅造成人们对“传销”是与非的混淆，也不利于政府的有效监管。因此，笔者试图通过本文对“传销”的基本概念予以“正义”，即“对一定的语言文字所表示的含义以及与其相关的词义、语义作出确当的诠释和表述，包括澄清问题或释疑”。[1]

一、“传销”的概念

在我国，要给“传销”下一个定义，似乎是件很难的事情，因为相关法律及政策的变迁与更迭，“传销”一词的内涵和外延经历了起伏的变化，毁誉参半，莫衷一是，难以界定；可又似乎是件很容易的事情，因为2005年8月23日公布并于同年11月1日起施行的《禁止传销条例》（中华人民共和国国务院令第444号）己给“传销”下了明确的定义。

不管怎样，我们不能回避历史。“传销”第一次出现在我国官方文件中始于国家工商行政管理局于1994年8月10日颁布并生效施行的《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》（国家工商行政管理局第233号文件，以下简称第233号文，现已失效）。其第1条规定：“坚决取缔擅自开展的多层次传销活动。”并在第4条列举了需要取缔的多层次传销活动的类型。第5条则要求“各级工商行政管理机关要加强对多层次传销活动的监督管理”。第233号文并未定义什么是“传销”活动或“多层次传销”活动，但从其文字表述中可以得出这样的判断：在当时，“多层次传销”活动本身在性质上是合法的，是被允许的，但必须遵守相关的规定，如应经工商部门核准登记，不得未经核准登记擅自开业从事多层次传销活动；经核准登记的企业也应当合法的开展业务，而不得有该法第四条所列举的违法经营行为等。

第一部较为正式全面对“传销”作出规范的官方文件是国家工商行政管理局于1997年1月10日颁布的《传销管理办法》(国家工商行政管理局令第73号，现已失效)。该法第2条第一次对“传销”作出了明确的定义:“传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。”根据传销的具体内部结构和计酬方式的不同，具体又分为两种类型：“单层次传销”(Unit-level Marketing)和“多层次传销”(Multi-level Marketing)。所谓“单层次传销”，是指“生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式”。①传销员的收入仅为其本人直接销售产品的佣金。所谓“多层次传销”也叫“网络营销”(network marketing)或者“结构营销”(Structure marketing)或者“多层次直销”(multilevel direct selling)，是指“生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式”①而单层次传销企业及其传销员不可以从事多层次传销活动。与“单层次传销”不同的是，“多层次传销”的中间商不只是一个人或公司，而是一个人的网络，有着更广的覆盖面和更深的传播度。传销员的收入，除了其本人直接销售产品的佣金外，还可以通过推荐、发展新的传销员，建立销售网，并通过销售网的销售业绩，提取一定比例的佣金作为奖金。每一个传销员都可循此模式建立自己的销售网络。从《传销管理办法》的规定来看，在当时的中国，“传销”是一个中性词，是一种不建立店铺的面对面销售模式，其在性质上属于合法的。

“传销”一词的性质发生改变始于1998年，也正是在此之后，“传销”的是与非开始变得混乱。由于“传销”特别是“多层次传销”这一营销方式运作上的特殊性，其本身所具有的组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，加之当时我国市场发育程度低、管理手段比较落后，导致传销企业的不规范运作此伏彼起；更有甚者，利用当时中国消费者消费心理的不成熟，借传销之名行诈骗之实；利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收；所有这些行为都严重损害了消费者的利益，干扰正常的经济和社会秩序，“传销”已慢慢演变成为“金字塔销售”或“老鼠会”、“拉人头”等推销骗术的代名词，引发了各种社会问题，严重影响社会稳定。有鉴于此，1998年4月18日，国务院发布了《关于禁止传销经营活动的通知》（国发[1998]10号，以下简称第10号文），明确指出，“传销经营不符合我国现阶段的国情，已造成严重危害”，自“通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动……转变为其他经营方式”。该文件确立了全面禁止传销活动的态度。自此中国的“传销”概念演变成为一种商业欺诈行为，一种经济犯罪活动，在性质上属于国家禁止的行为，一旦从事即涉嫌违法甚至犯罪。此后，国家工商行政管理局、公安部等部门先后出台了《关于贯彻落实<国务院关于禁止传销经营活动的通知>的通知》（工商办字[1998]第78号）、《关于查禁传销及变相传销活动的紧急通知》（工商公安[1999]第267号，现已失效）、《国务院办公厅转发工商局等部门<关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见>的通知》（国办发（2000）55号，以下简称第55号文）、《公安部关于打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》（公通字（2000）54号）、《关于迅速开展广泛宣传、深入揭批、严厉打击传销及变相传销行为专项行动的通知》（工商公字[2001]第231号，现已失效）等一系列文件，均表明全面禁止任何形式的传销经营活动的态度。“传销”一词已俨然成为不折不扣的贬义词。②

再到2005年《禁止传销条例》的出台，更是进一步明确了我国政府对待“传销”行为的态度，即只要是“传销”，就是我国政府所禁止的，一旦从事“传销”行为，将受到相关部门的查处。同时，《禁止传销条例》第7条还具体列举了传销行为的种类：“(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”③

“传销”正是经历了这样从正面到负面、从合法到违法的政策定位与价值评判，其概念和性质才开始变得模糊不清，界限不明。我们说，时代在发展，事物在变迁，“传销”概念本身也处于动态发展之中，时过境迁造成一些混淆，引起困惑和不解也在情理之中。而随着《禁止传销条例》的出台，“传销”的概念有了明确的内涵与外延，其性质也有了明确的界定，其是与非的争论也应尘埃落定了。

二、“传销”与相关概念的比较

（一）“传销”与“直销”

正如前文所述，由于第10号文的出台，“传销”被全面禁止，而根据该文的要求，前期已经批准登记从事传销经营的企业，应转变为其他经营方式。为了做好原从事传销经营活动的外商投资企业转变销售方式的工作，1998年6月18日，原外经贸部、原国家工商行政管理局、原国内贸易局联合发布了《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局、国家国内贸易局关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》（[1998]外经贸资发第455号），对传销企业转变经营方式、转型企业的条件等作出了规定，要求外商投资传销企业必须转为店铺经营，包括在商店设专柜、企业产品批发给国内批发商或零售商、自开店铺，故其经营方式又简称为“店铺加雇佣推销员”。尽管其内在运营基础与“传销”是一脉相承的，但由于第10号文对“传销”采取了“一刀切”的处理，再使用“传销”一词表述这种“店铺加雇佣推销员”的营销模式显然会造成实务操作和理解上的混乱，于是为了与第10号文以及各部门出台的相关禁令不相冲突，就采取了变通做法，将上述“店铺加雇佣推销员”的面对面营销模式称为“直销”，而取代此前所使用的“传销”。2005年8月23日出台并于同年12月1日生效的《直销管理条例》第3条给“直销”下了一个明确的定义：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”同时，该法第1条“为规范直销行为，加强对直销活动的监管”、第4条“在中华人民共和国境内设立的企业可以依照本条例规定申请成为……直销企业”等表述均清晰地表明，在我国，“直销”在性质上属于合法的行为。

2005年10月19日颁布并实施的《国家工商行政管理总局关于切实做好贯彻落实<禁止传销条例>、<直销管理条例>有关工作的通知》中指出：“直销是一种以面对面服务为基本特征的营销模式，具有减少流通环节、节省广告投入等优点，但其自身的特点很容易演变为传销，传销也往往以‘直销’为名从事非法活动。只有严厉打击传销，才能保证直销市场的健康发展，而严格规范直销活动，才能为打击传销工作奠定扎实的基础。”

从前述文件中我们可以得出这样的结论：即就现阶段而言，“传销”在性质上就是违法的，“直销”在性质上则属于合法的行为。《禁止传销条例》和《直销管理条例》这两部行政法规的出台已对“传销”和“直销”的内涵、外延及定性作了明确的释义，因此再提什么“合法的传销”、“非法的传销”只会重新造成人们理解和接受上的困难。

值得一提的是，根据现行《直销管理条例》的规定，在我国合法的“直销”行为是有着严格的内涵界定的，无论是其主体资质的准入审批、开设固定店铺的强制性要求，还是其直销行为、计酬依据、退换货管理等方面都有着严格的规定，不符合规定的行为则不属于合法的直销行为，甚至有可能被认定为传销行为。以团队计酬销售行为为例，根据《直销管理条例》第24条的规定：“直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。”与此相对应的，《禁止传销条例》将“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”行为认定为“传销”行为。也就是说，在我国，“直销”是一种单层次直销，不允许直销员从其他直销员（特别是其发展的下线直销员）的销售业绩中提取任何费用，直销员的报酬只能来源于其本人直接销售产品的收入；而允许销售人员从其他推销人员的销售业绩中计算和提取报酬的多层次销售行为在我国即被视为“传销”，属于违法行为。

（二）“传销”与“非法传销”

“非法传销”一词并无准确定义，但根据第233号文的规定，需要取缔的多层次传销活动包括“拉人头”、“交入门费”、“虚假宣传”、“价格欺诈”等行为。1996年国家工商行政管理局发布的《关于进一步加强对多层次传销活动监督管理的通知》（工商公字[1996]第324号，以下简称第324号文，现已失效）中强调要重点查处以下行为：“（一）擅自开展多层次传销活动的行为；（二）利用虚假宣传，引诱甚至强迫不明真相者交纳会员费，购买商品或会员卡、优惠卡等发展传销网络的行为；（三）伪造准许多层次传销意见书或冒用合法传销企业的名称进行传销的行为；（四）跨地域、超范围传销的行为；（五）利用传销网络进行非法宗教宣传的行为；（六）吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生以及国家禁止经商的人员参加传销的行为。”可见，“非法传销”的范围非常广泛也不确定。结合上述两文件出台的背景看，在当时“传销”在我国仍属一种合法的营销模式，然而在传销发展过程中涌现出大量诸如未经工商核准登记擅自开展多层次传销活动、虚假宣传、价格欺诈、跨地域超范围传销等等不规范的行为以及“拉人头”、“交入门费”等诈骗行为，出于整顿、规范传销市场的需要，政府相关部门出台了上述文件。可见，这里的“非法传销”是对应此时的“合法传销”而言的，有其特定的历史内涵。

与此同时，在国外，一种不以卖产品作为销售者利润的主要来源，而是以“拉人头”的方式，赚取“人头费”或高额“入会费”作为传销者利润的主要来源的做法也普遍受到各国的打击，各国均将之视为“非法传销”。[2]国外对“非法传销”称谓不一，美国、加拿大及亚洲部分国家习惯上称为“金字塔”欺诈，欧洲称其为“滚雪球”，在我国港台地区习惯称为“老鼠会”，但其实质都是商业欺诈活动。[3]具体地说，与合法传销行为相比，“非法传销”有以下几个特点：①传销员收入不是主要来自产品零售利润及其与下线间的业绩奖金差额，而是以介绍他人入网收取佣金为主。②公司利润不是靠整体传销员的零售业绩，而是靠最底层新人入会费。③产品无满意或责任保险。④不准退货或退货条件苛刻。⑤强调高报酬及坐享其成。⑥传销员应享权利缺乏保障。⑦从经营观念看，它不是长期提供优质产品，满足顾客需求，而是短期内诈取大量财富，赚钱就跑。[4]

另外，有学者提出，“传销”本身是一个中性的行为，并不是所有的传销行为都是非法的，也有合法的传销，提出应区分“合法传销”与“非法传销”，以保持与国际社会的通行界定相吻合。[2]174-175笔者认为，就这种说法本身而言并没有错，但正如前文所提及的，我国现行法律法规已然将合法的传销行为界定为“直销”，将非法的传销行为界定为“传销”，况且这种划分也更加符合中文的使用习惯，这又有何不可呢？何苦在为难自己的同时又造成大众使用上的混乱呢？再者说，所谓“传销在国际社会已有确定的含义”，充其量是个翻译的问题，只要使用中文的人（主要是中国大陆、香港及台湾地区）能将“直销”与“传销”区分清楚，翻译的时候区别对待，又怎会造成与国际社会“交往上的困难”。

（三）“传销”与“变相传销”

“变相传销”一词最早出现在第10号文中，包括以下两种情况：一是指冠以其他各种名称的传销经营活动，即实质上是以传销模式从事产品营销，经营者为规避法律又为其营销方式另起了一个名称。例如假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义从事传销行为。二是指“金字塔销售”，即名为传销，但实为利用会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段骗取入会费、加盟费、许可费、培训费等，涉嫌诈骗、销售伪劣产品、非法吸收公众存款、集资诈骗等。此后，第55号文又提及“变相传销”这一词，主要指不以传销为名而假借“代理”、“专卖”、“消费联盟”、“网络倍增”、“加盟连锁”、“动力营销”、“滚动促销”等名义进行的非法经营行为。国家工商行政管理总局2004年8月5日发布的《打击传销和变相传销宣传提纲》中指出，“变相传销是与传销几乎同时产生的一种违法行为，最初表现为组织者假借‘双赢制’、‘特许加盟’、‘网络销售’、‘市场营销’等名义从事传销的行为。后逐步演变为现在的借用传销的形式，从事集资诈骗等违法犯罪的商业欺诈行为。”通过分析，我们可以出现，当初在相关文件中之所以会出现“变相传销”一词，主要是针对那些不以传销为名而行传销之实的营销行为和国际社会普遍给予否定评价的“金字塔销售”行为。

（四）“传销”与“金字塔销售”(pyramid selling)

所谓“金字塔销售”，在国外又称“锁链式销售”、“滚雪球销售”、“文字链”、“金钱游戏”、“投资彩票”等等，在我国则被称为“拉人头”、“猎人头”、“卖人头”、“老鼠会”等，是指参加者在加入时，必须付一笔高额入门费以获得介绍他人加入的资格（或取得晋升到更高层的机会）；加入者可以从其介绍加入人员所缴付的费用中提取报酬，还可以从其下线发展的人员交纳的费用中再提报酬；有明确的上下线关系，组成如金字塔状的多层次人际网络。参加者收益的多少主要依据其发展人员的数量或其发展的人员再发展的人员的数量，是一种欺诈性的销售和市场计划，为世界各国政府所严厉打击和取缔。根据我国《禁止传销条例》第7条的规定，这种行为显然属于传销行为，有关部门可依职权予以查处。但是需要注意的是，在我国，“传销”不等同于“金字塔销售”，其内涵与外延比后者要宽泛，除了“金字塔销售”行为以外，还包括团队计酬式的多层次销售行为。而团队计酬在许多国家则是合法的，在我国则被视作“传销”行为予以打击。

三、行政法意义上的“传销”与刑事法意义上的“传销”之比较

根据《禁止传销条例》第2条的规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”具体又包括“拉人头式”传销、“交入门费式”传销和“团队计酬式”传销三种形式。而依据2009年2月28日公布并施行的《中华人民共和国刑法修正案(七)》第4条之规定，在刑法第224条后增加“组织、领导传销活动罪”，即：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”根据上述规定，刑事意义上的“传销”活动应当同时具备下列要素：一是“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”，即强调必须付出一定钱财来获得加入资格；二是“按照一定顺序组成层级”，即强调存在一定的层级与次序，而这种层级与次序的先后又决定了收入分配的先后与比例，这是传销活动的组织结构特点；三是“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”，即强调传销组织直接或间接以加入人员的数量来计算报酬；四是“骗取财物”，这是传销活动的最本质特征；五是“扰乱经济社会秩序”，即传销活动具有严重的社会危害性。必须同时具备这五个基本要素方构成刑事法意义上的“传销”活动，其内涵和外延显然要比行政法意义上的“传销”范畴要窄。举例来说，如果一个经过审批设立的直销企业既不要求参加者缴纳费用，也不强迫其购买本企业的产品，但允许其上线直销员从下线直销员的销售收入中提成，则其行为显然违反《直销管理条例》第24条的规定，构成《禁止传销条例》第7条第（三）项所指的传销行为，应当按照《直销管理条例》第49条、《禁止传销条例》第24、25条之规定予以行政处罚；但该行为并不属于刑事意义上的“传销”活动，不构成刑法第224条之一的“组织、领导传销活动罪”

注释：

①《传销管理办法》第2条。

②需要指出的是，此时我国政府对待传销的态度是“一刀切”的封杀，禁止一切传销活动，既包括“金字塔销售”、“老鼠会”等行为，也包括后来《直销管理条例》中所允许的直销行为。

③为行文的方便，笔者将第一种传销行为称为“拉人头式”传销，将第二种传销行为简称为“交入门费式”传销，将第三种传销行为简称为“团队计酬式”传销。

[1]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.

[2]李明.关于组织领导非法传销罪的几个疑难问题分析[J].湖北社会科学，2009（7）：174.

[3]陈尧.论中国直销法律制度的完善[D].昆明：云南财经大学，2008：8-9.

[4]韩义民.传销与直销、非法传销的比较研究[J].经济论坛，2004（17）：11.

DF414

A

1008—7974(2011)07—0050—04

本文系江苏省公安厅2009公安理论及软科学研究计划基金项目“传销法律问题研究”的阶段性成果。项目编号：200910008

2011—04—19

邵贞（1979－），女，江苏盐城人，南京森林警察学院讲师，经济法硕士。

吕增艳）