武良军

（海南大学法学院，海南海口570228）

一、问题的提出

现代法治国家要求，当个人的法益遭受了他人不法之侵害，权利人应努力循法律途径、透过公力救济手段予以救济，原则上禁止个人为实现私法上的请求权而行使私人强力。但是，公力救济之手段往往须经过复杂之程序，在紧急事态下往往缓不济急，于是，现代法制又常设自力救济制度来弥补其缺陷。1理论上的通说认为，要成立刑法上违法性阻却事由的自力救济行为须满足这样四个条件：第一，必须有不法侵害的存在且能够使被害的权利得到回复；第二，行为人主观上必须是为了保护自己的合法权益；第三，必须在情况紧急时才能实施；第四，救济的手段具有相当性。2上述四个条件一般缺一不可，缺其一即不能构成刑法上的自力救济。对于实践中常见的大多数暴力、胁迫行使债权的行为来说，往往并非处于紧急事态中，所以不符合刑法上自力救济之要件。显然，暴力、胁迫行使债权的行为在客观行为的构造上往往与一般抢劫罪无异，但与一般抢劫罪所不同的是，行为人主观上是基于索取债权的意思而实施暴力、胁迫的行为，具有事实上的某种程度的合理性。

可问题是，在刑法上如何评价这种基于索取债权而实施的暴力、胁迫行为？对此，根据不同的价值立场，得出的结论也就不相同。基于法治社会的终极目标是保护公民个人权利的价值立场出发，往往会认为暴力、胁迫行使债权的行为是因为索取债权，一般不应以抢劫罪论处，但如果手段行为侵犯其他法益的，则以所涉罪论处；而基于法治的目标在于确保秩序稳定的价值立场，则会认为即使存在私法上的请求权，也违背了法治秩序，以暴力、胁迫手段行使债权的行为也应当构成抢劫罪。然而，抽象的价值理由难以直接作为刑法认定行为是否成立犯罪的依据。在现代刑法倡导罪刑法定原则的要求下，行为人是否成立犯罪，通常是以是否符合犯罪构成来决定的，故而暴力、胁迫行使债权行为的刑法评价亦自当在犯罪构成下探讨。在犯罪构成体系上，我国大陆刑法学界通说采取的是耦合式的、平面的、四要件的犯罪构成体系，尽管其存在有合理之处，但是难以反映犯罪构成的层次性与位阶性。3因此，在方法论上较之于大陆法系国家通行的递进式的、阶层的、三要件的犯罪构成体系欠缺科学性。近来，尽管受到部分因素的阻碍，但是这种递进式的犯罪构成体系已经逐渐为我国刑法学界所接受。鉴于此，本文也拟在递进式的、三阶层的犯罪构成体系下探讨暴力、胁迫行使债权行为的刑法评价问题。

二、两则具有指导性的司法案例

众所周知，我国并不是实行判例法的国家，但是这并没有妨碍司法案例对学术研究的重要意义。白建军教授认为：“司法案例是微缩的法治，是看得见的法典，是摸得着的规则，是活生生的法治，是应然规则的实然形式。”4因此，以刑事司法案例为契机分析现实中存在争议的刑法问题往往更具直观性和实践意义。然而，以刑事司法案例为契机的刑法分析中案例的代表性至关重要，因为案例选择不当会造成问题分析的偏颇。故而，本文选取了两则具有普适性意义的刑事司法案例，其中一则来源于《刑事审判参考》2001年第3辑，另一则来源于《经济犯罪审判指导》2004年第1辑。

（一）案情与法院判决

案例一：蒋某到罗某家索要传销欠款，恰巧罗某不在家。蒋某便要求罗某的父亲帮其子偿还“欠款”，遭到拒绝。蒋某即从罗家房内拿出一把菜刀，持刀向罗某的父亲要钱，又遭到拒绝，蒋某便朝罗某的父亲身上连砍数刀。罗某的母亲刘某见状呼救，蒋某在逃跑中又将刘某推倒在地致其跌伤。经法医鉴定，罗某的父亲和罗某的母亲均为轻伤。一审法院经审理认为，蒋某与罗某的父亲之间并无任何法律意义上的债权债务关系，向其索要钱财的行为当属非法，在索要不成后又持刀架在罗某父亲的脖子上实施暴力威胁，继而又当场实施暴力砍伤被害人罗某的父亲，其行为已构成抢劫罪。一审判决后，蒋某不服提出上诉。二审法院经审理认为，鉴于本案发生事出有因，上诉人因传销纠纷，而持刀威胁并砍伤他人，造成二人轻伤并致残的后果，其行为已经构成故意伤害罪，一审认定蒋某的行为构成抢劫罪，属定性不当。因此判决撤销一审判决，并判决蒋某构成故意伤害罪。5

对此，《刑事审判参考》所附的裁判理由认为：“对于债务纠纷当事人间发生的暴力或以暴力相威胁的索债行为，行为人尽管在客观上采取了暴力胁迫的手段，但主观上毕竟只是想收回本人的债权或者以货抵债，而不具有‘非法占有目的’，不能认定为抢劫罪。”6

案例二：1997年，史某因收购虫草拖欠了陈某78万元货款后下落不明，陈某多次追讨未果。1999年9月，陈某得知史某仍在做虫草生意，即与其女婿李某商定假装买主引诱史某前来交易。同年9月21日，史某协同朱某等人携带现金55万元前来交易，陈某带领数人到现场，出示史某曾经出具的欠条要其归还欠款，史某、朱某声称携带现金是别人的，拒绝还款，陈某即以语言对史某威胁并打了其两耳光，随即令司机打开车门，从汽车内拿出现金55万元，并出据了一张“收到55万元还款”的收条。一审法院经审理认为，陈某在收取债务的过程中，对方一再声明该款不属史某个人所有，陈某应当明知自己的行为会侵犯债务人以外的第三人财产所有权，仍执意不听申辩，也不采取其他相应措施，仍然强行劫走现金，放任侵害结果发生，主观上具有非法占有他人钱财的故意，其行为已构成抢劫罪。一审宣判后，陈某不服，提出上诉。二审法院经审理认为，陈某作为债权人，在债务人不履行债务的情况下强行索债，其行为在客观上使用了暴力及胁迫手段，也侵害了第三人的财产权利，但其行为仅针对债务人，目的是为了实现自己的合法债权，在主观上并没有非法占有公私财物的目的，不符合抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪；陈某在讨债过程中采用了威胁和暴力手段，其行为确有不妥，但情节显著轻微，亦不构成其他犯罪。因此，二审撤销一审判决，宣告陈某无罪。7

（二）问题所在

显然，在这两则司法案例中，所涉及的共同问题是，债权人因为索债而以暴力、胁迫手段当场夺取债务人财物的行为是否构成刑法中的抢劫罪。两则案例的一审法院显示了相同的立场，即认为债权人的行为已经符合了抢劫罪的构成要件，故而应以抢劫罪论处。但是，二审法院推翻了这一结论并认为，对于因索取债权而以暴力、胁迫手段当场夺取债务人财物的行为，虽然在客观上与抢劫罪无异，但是主观上毕竟以索债为目的，因此不具有非法占有的目的，不符合抢劫罪的构成要件，不能以抢劫罪论处；但是，对于手段行为造成他人轻伤以上的，应以故意伤害罪论处，而不构成轻伤的，则不以犯罪论处。因此，事实上可以看出，司法案例对于暴力、胁迫行使债权行为是否应以抢劫罪论处，主要集中于对“非法占有目的”的主观构成要件要素的判断上。究竟这一问题的分析路径是否妥当，下文就将予以探讨。

三、暴力、胁迫行使债权行为中的非法占有目的

尽管我国刑法第263条并未明文规定抢劫罪以非法占有目的为构成要件要素，但是刑法理论和司法实务普遍认为，抢劫罪除具有故意的主观构成要件要素外，尚须具备非法占有目的的主观构成要件要素。换而言之，即使具有抢劫罪的故意，但欠缺非法占有目的的，亦不能以抢劫罪论处。如上所述，上级法院正是基于认为暴力、胁迫行使债权的行为以索取债权为目的，欠缺刑法中的“非法占有目的”，从而否定以财产犯罪的抢劫罪论处。

一般认为，非法占有目的是“超过了构成要件的客观要素范围的所谓超过的内心倾向”8，是故意之外的独立要素。基于有无排除意思或利用意思，日本学者关于非法占有目的的内涵的理解主要有三种见解：第一种见解认为，非法占有目的是排除权利人而像合法占有者一样进行支配的意思，以及按照财物的经济性用途加以利用处分的意思；第二种见解认为，非法占有目的仅有排除权利人而像合法占有者一样进行支配的意思就够了；第三种见解认为，非法占有目的只要求按照财物的经济性用途进行利用处分的意思即可。9为了能将“暂时使用而将他人财物归于自己占有之下的所谓的使用盗窃”10和基于毁弃、隐匿意图的毁弃、隐匿罪与取得罪相区别，判例和刑法理论通说认为，非法占有目的以权利排除意思和利用意思都具备为必要。如日本刑法学者西田典之教授认为，“权利排除意思，根据侵害占有意思达到什么程度（占有侵害的程度），而具有把轻微的擅自占有使用（使用盗窃）从盗窃罪中予以排除的机能（可罚性限定机能）”，“利用处分意思，则通过占有侵害目的的限定于利用可能性的取得，而具有把盗窃罪与以妨害利用为目的的毁弃、隐匿罪相区别开来的机能（犯罪个别化机能）”。11

我国刑法学界对于“非法占有目的”的内涵理解，通说认为，占有是“永久性剥夺他人的公私财产”，因此，暂时性的非法占有并不属于非法占有目的。12但是，在笔者看来，对于基于非永久性的长期持续性剥夺他人财产的行为亦当认定为非法占有，因此，将非法占有目的限定于“永久性”并不妥当。近来，随着日本刑法在我国的引入和介绍，已经有很多学者开始考虑从“排除意思”和“利用意思”来理解非法占有目的，这些观点在我国已经成为了一种有力的学说，如张明楷教授就认为非法占有目的应由“排除意思”和“利用意思”构成13。如前所述，以“排除意思”和“利用意思”来理解非法占有目的，容易区别于暂时的使用行为和毁弃、隐匿行为，较之于我国通说更加明确。

与日本判例和学说一般不例外讨论非法占有目的之“非法”的内涵所不同的是，我国刑法学者在专注于对“占有”的理解同时，往往还就“非法”进行解释。董玉庭教授认为：“非法占有目的中的非法性是指行为人认识到没有正当理由或根据，非法占有他人财物是对他人财产权利的破坏，其非法性的根源在于破坏他人财产权利。”14张明楷教授认为非法占有目的的“非法性”应根据财产罪的保护法益来理解，“行为人虽然对某物享有所有权，但如果对方具有合法的占有权利时，行为人采取欺骗手段骗取该财物的，侵犯了诈骗罪的保护法益，行为人的占有目的也具有非法性”。15学者黄冬生则从实体法与程序法双重角度来理解非法性，认为“从实体法角度看，‘非法’应该是指没有法律依据；从程序法角度理解，‘非法’则是指没有遵守法律规定的程序或者采用了法律不允许的手段”。16

对于行为人以暴力、胁迫的手段行使债权的，首先从非法占有目的之“占有”的角度看，一方面，债权人通过暴力、胁迫当场夺取债务人财物的，无疑具有排除债务人对财物的事实支配而转由自己支配的意思，而且一般也可以肯定行为人排除意思的永久性，所以，即使依据我国通说将非法占有目的限定为“永久性”，以暴力、胁迫手段当场夺取债务人财物的也通常符合这一要求；另一方面，暴力、胁迫夺取债务人财物“是为了满足自己的债权，属于‘遵从经济用途’”，17因此，具有利用意思。18其次，从非法占有目的之“非法性”的角度来看，债权人以不法之暴力、胁迫手段夺取债务人财物的，无疑具有了非法性，而且，在笔者看来，只要具备这种手段的非法性即可。但是，即使站在实体法的角度看，债务人对债权人负有债务，而债权赋予债权人的权利只是请求债务人清偿债务，即使从民法的立场看，法律也没有授权债权人有夺取债务人财物的权利，19因此，债权人以暴力、胁迫手段行使债权的行为在实体上也具有非法性。以此来看，暴力、胁迫行使债权的行为尽管出于索取债权的主观意思，但是在规范上并不能否认其具有刑法上的非法占有目的，司法案例以暴力、威胁行使债权行为欠缺非法占有目的为由而否定成立抢劫罪并不妥当。

此外，我国刑法理论和司法实务通说认为，对于以不正当手段行使债权的，“如果行为人所要财物根本无实体权利或明显超过实体权利范围”，即认为存在非法占有目的。20但是这一通说至少存在以下几个问题。第一，非法占有目的是主观性的构成要件要素，是行为人的主观认识，只要求行为人认识即可，不能以超出了权利范围这一客观因素来决定行为人的主观认识，因此，这一规则混淆了主观和客观之间的关系。第二，事实上的索取债务的行为通常都不会仅仅局限于确定的债权数额，行为人往往会超出确定的数额以弥补延期履行债务的损失或者索取债权的成本费用。刑法理论和司法实务通说认为，超过数额不大的一般不认为存在非法占有目的，而明显超过确定数额的才认定为具有非法占有目的。但是，既然都超出了权利范围，不能认为数额大的有非法占有目的，数额较小的就不具备非法占有目的，因为对于盗窃、抢劫的行为对象来说，无论是一百元还是十万元，并不影响行为人主观上的非法占有目的。况且，何为“明显”在实践中也难以认定。第三，对于有争议的债权债务关系即数额并没有确定的情形，该规则的适用存在疑问。21因为，法律通常对于此种情形下权利人可以进行索赔的数额没有明确规定，因此，数额提出的多少完全由权利人自己决定，只不过最后由法官来予以裁决。这在有精神损害赔偿的案件中最为突出，有人可能对精神损害赔偿只提出数千元的要求，有的则可能提出数百万的要求，而且法院在精神损害赔偿数额的确定上，往往差距也很大。因此，事实上无法确定什么情形下具有非法占有目的，什么情形下不具有非法占有目的。

因而，在笔者看来，以非法占有目的的主观性构成要件要素否认暴力、胁迫行使债权行为构成抢劫罪，不仅在理论上缺乏依据，在事实上也不具有确定的可行性。

四、暴力、胁迫行使债权行为中的法益侵害

与实务中的司法案例往往只从主观性的构成要件要素——非法占有目的考虑暴力、胁迫行使债权行为是否构成抢劫罪所不同的是，我国刑法学界则更侧重于从客观的法益侵害来分析其是否符合抢劫罪的犯罪构成。我国刑法学界的通说认为：“研究权利行使与犯罪的问题必须从财产罪的保护法益入手。”22

在日本，财产罪的保护法益问题主要是围绕本权说和占有说而展开的。本权说认为，财产罪的保护法益是所有权及其他本权。“因此，属于盗窃罪的被害人的所有权人从犯人那里取回盗品的行为，因为没有侵害盗窃罪的保护法益，所以，不构成盗窃罪”。23而占有说认为，财产罪的保护法益是他人对财物事实占有本身，因此，即使行为人以不法手段取回自己所有而由他人不法占有的财物也构成财产犯罪。24由于占有说过分扩大了处罚范围，而本权说又过分限定了处罚范围，因此产生了诸多占有说和本权说的中间说，如平稳的占有说。与此相比，我国刑法理论通说认为，财产犯罪保护的法益是公私财产所有权，其包括占有、使用、收益和处分的权能。25尽管由于所有权说存在诸多难以克服的缺陷，有人提出我国财产罪的保护法益应当是限定的占有，即认为财产罪的保护法益首先是财产的所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有，26但是理论上多数学者还是依然坚持所有权说。

一般来说，“在取回他人所不法占有自己所有物的场合”，其问题的解决往往“归结为如何解释财产罪的保护法益”。27如对于行为人以暴力、胁迫方式从盗窃犯那里取回自己财物的情形，根据本权说，则认为行为人并没有侵犯他人的财产法益，不可能成立财产犯的抢劫罪；而根据占有说，则会认为财物即使为他人非法占有，以不法手段取回的也侵犯了盗窃犯事实上对财物的占有，因此存在对财产法益的侵害。但是，这基本上是对广义的行使权利中的不法行使所有权行为来说的。对于狭义的行使权利行为——暴力、胁迫行使债权的行为来说，尽管依据占有说可与不法行使所有权行为问题得出相同的结论，但是，并不能认为，依据本权说也能与不法行使所有权行为问题得出一致的结论。在笔者看来，即使站在本权说或者我国所有权说的角度，依然可以认为，暴力、胁迫行使债权的行为侵犯了财产罪的保护法益。因为，尽管债权人享有债权，但并不享有对债务人自身占有金钱的所有权，所以，债权人以暴力、胁迫手段夺取债务人所持金钱的，实际上侵犯了债务人对金钱所享有的本权和所有权。

刘明祥教授在《财产罪比较研究》一书中论及此问题时指出：“债权人既然有从债务人那里得到财物的权利，反过来债务人又有向债权人交付财物的义务，行为人采用非法手段实现了自己的债权，这就不能说是非法占有了他人财物；债务人履行了他本来应该履行的交付财产的义务，这也不能说有了财产的损害，不存在侵犯其所有权的问题。”28但是，这种主张至少存在以下问题：第一，抢劫罪是“以财物和个别具体财产权为对象的犯罪，领得该财物或者权利自身就可以说已经给对方（债务人）造成了损害，不再需要其他具体的损害”；29第二，以债务人对债权人负有交付一定财产的义务就否定债务人对其所持金钱享有所有权，没有法律依据；第三，在构成要件符合性阶段，如此实质地理解财产罪的法益，容易使构成要件丧失定型意义。

事实上，如同基于正当防卫杀人的情形一样，尽管最后可能在违法性阶段根据法益的衡量认为不存在实质的法益侵害，但是，在构成要件符合性阶段应当肯定正当防卫的杀人行为有法益侵害的存在，符合刑法关于故意杀人罪的定型的构成要件。同理，尽管债务人对债权人负有给付财物的义务，但是，在构成要件阶段不应否定暴力、胁迫行使债权行为侵害了财产罪的保护法益，因此，应当肯定暴力、胁迫行使债权行为符合刑法关于抢劫罪定型的构成要件。

五、暴力、胁迫行使债权行为的违法性评价

显然，与司法案例和刑法理论所不同的是，笔者初步的立场是应当肯定通常的暴力、胁迫行使债权的行为符合了抢劫罪定型的构成要件。但是这并不意味着，笔者一概肯定暴力、胁迫行使债权的行为都成立抢劫罪。根据大陆法系国家通行的三阶层的犯罪构成体系，犯罪的成立必须具有构成要件符合性、违法性和有责性三个因素。即使具备了构成要件符合性，但欠缺违法性和有责性的行为，也不能作为犯罪处理。因此，确定了暴力行使债权行为抢劫罪的构成要件符合性后，尚需进一步判断违法性与有责性，才可确认暴力、胁迫行使债权的行为是否成立抢劫罪。一般认为，就暴力、胁迫行使债权的行为来说，既存在主观上的故意，也不欠缺期待可能性，因此，在定罪意义上的有责性的判断并不存在什么争议。所以说，暴力、胁迫行使债权的行为的刑法评价便主要集中于违法性的判断上。

事实上，在日本，很多刑法学者已经开始将权利行使与财产犯罪的问题由过去的以构成要件为中心的判断转移到了违法性的判断上，并且部分判例也显示了这种变化。30他们一方面在构成要件阶段肯定权利行使行为的财产犯罪构成要件的符合性，另一方面在违法性阶段实质探讨权利行使行为的违法性。如果最终认为具体的权利行使行为不具有实质的违法性，则否定财产犯罪的成立，但如果认为即使出于权利行使，尚存值得处罚的违法性，那么，就应该肯定以相应的财产犯罪论处。如日本刑法学者福田平在论及以诈欺手段行使权利行为时曾指出，通过诈欺手段行使权利侵犯了他人的财产权的事实权能，符合诈欺罪的构成要件；但是，如果行为人的诈欺行为没有逸脱社会相当性，则没有违法性，不成立犯罪，如果行为脱离了社会相当性，则是违法的行为，成立诈欺罪。31

在笔者看来，将暴力、胁迫行使债权的行为的刑法评价从构成要件中心论移至违法性论，至少有以下两方面的优点。第一，有利于合理划定犯罪圈，不至于将明显逸脱社会相当性的暴力、胁迫行使债权的行为排除在犯罪圈之外，防止公民为行使私法上的请求权过分滥用私人强力。对此，或许有见解认为，现行司法案例同样可以将明显逸脱社会相当性的权利行使行为以故意伤害罪等论处。但是，这些罪名往往以发生特定的危害结果才处罚，对于有严重威胁但是尚无现实侵害结果的，往往不能以犯罪论处，因此处罚范围仍过于狭小。第二，有利于避免非法占有目的否定说主观判断的随意性和法益侵害否定说所造成体系上的混乱。

然而问题的关键是，暴力、胁迫行使债权行为的违法性的判断基准是什么？理论上有见解认为，如果不符合正当防卫和自力救济的条件，通过暴力、胁迫手段强制债务人交付财物的，应当肯定强盗罪（抢劫罪）的成立。32但是，在违法性的判断上，似乎不应当仅仅限于是否符合正当防卫与自力救济的条件，而应当进行更为实质的判断。日本学者木村光江认为，权利行使行为违法性的实质判断，应综合权利性的有无、手段的必要性和手段的相当性进行综合判断。33在笔者看来，以这三个基准对暴力、胁迫行使债权进行违法性的实质判断，基本上是妥当的。但是，需要指出的是，由于基于法治状况的差异和社会公众对权利行使行为容忍程度的不同，即使同样从这三个基准进行判断，在我国得出的结论未必与日本相一致。

第一，对权利的有无进行分析。一般认为，如果行为人具有正当权利，阻却违法性的可能较大，但是，即使轻微超出权利范围的，也不能一概认定就具备了值得惩罚的违法性。此外，权利的性质在一定程度上也影响行为违法性的判断，对于存在真实债权债务关系但因种种情形不受法律保护的，不能一概否定行为人无正当权利，但对于明显违法的债权债务，不能认为行为人有正当权利，如以暴力、胁迫手段夺取赌资的。尽管最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人的行为如何定罪问题的解释》中将高利贷、赌债等法律不予保护的债与正当的债作同样处理，但并不能认为，该司法解释就一定适用于暴力、胁迫行使债权行为的情形，况且该司法解释本身的合理性也存在疑问。

第二，对手段的必要性进行分析。“在具有权利的情况下，需要考虑有无自行取回的必要性，这就需要根据行为状况的紧急性、法益侵害的程度、被害人的态度进行判断。”34对于案例二来说，陈某在被害人经常下落不明和索要合法债权无果的情形下，采取轻微、暴力胁迫行为强制债务人履行债务的，应当认为具有手段的必要性；而就案例一的情形来说，不能认为债务人不在家转而向其父要求履行债权具有手段的必要性。

第三，对手段的相当性进行分析。即使是行使权利，手段也不能明显超过社会容忍的程度，因此，手段明显超过社会容忍程度的，即使具有正当权利，也应当肯定具有违法性。对于案例一来说，行为人以对他人生命或健康可能造成重大损害为手段索取债务已经明显超出了社会容忍的程度，不应排除行为的违法性；而对于案例二来说，行为人只是以言语威胁和轻微暴力行为（打耳光）的形式，不能认为超出了社会容忍的程度，从而具有手段的相当性。

因此，就本文选取的两则案例来说：案例一中的蒋某的行为应当说已经超出了手段的必要性和相当性，不能认为不具有违法性，故而应以抢劫罪论处，权利行使可以作为本案的量刑因素，故而其一审判决的定性是正确的；而案例二中的陈某采取言语上的威胁和轻微的暴力（打耳光）强制债务人履行确实存在的债务，且未超出正当权利的范围，应当认为不具有实质的违法性，应以无罪论处，故而二审法院判决是妥当的。

六、余 论

如上所述，在笔者看来，部分暴力、胁迫行使债权行为之所以不应作为抢劫罪论处，并不如司法案例通常所认为的那样欠缺刑法中非法占有目的和刑法理论所认为的欠缺财产罪的保护法益，其无罪的理由实际上是因为欠缺可罚的违法性；对于明显超过社会容忍程度的暴力、胁迫行使债权行为，也不应当认为是构成故意伤害罪，而应以财产罪的抢劫罪论处。

可问题是，对于本文限于暴力、胁迫行使债权行为的探讨是否适用于以盗窃、抢夺、诈取、勒索等手段实施的权利行使行为？这可能涉及财产犯罪的分类问题。在德国，刑法学界一般区分讨论以窃盗、强盗行使的债权行为和以诈取、恐吓行使的债权行为，其主要原因在于，德国判例与学说认为，财产犯罪可分为“对所有权的犯罪”和“对全体财产的犯罪”，窃盗罪与强盗罪便是对所有权的犯罪，而诈取罪、恐吓罪便是对全体财产的犯罪。35“对所有权的犯罪”和“对全体财产的犯罪”间的最大区别在于是否认为被害人的财产损害是以财产整体减少为标志。他们通常认为债务人既然对债权人负有交付财产的义务，债权人采取不法手段从债务人处取得财产就不能认为造成了被害人的整体财产的减少。因此，在诈欺罪和恐吓罪中的分析可能与窃盗罪和强盗罪存在差异：诈欺罪、恐吓罪的构成要件以被害人整体的财产减少为要件，因而，债权人以不法手段行使相应债权的不能认为造成了债务人整体财产的减少，从而在构成要件阶段就欠缺了诈欺罪、恐吓罪的构成要件；而对于窃盗罪和强盗罪来说，不以被害人整体财产减少为要件，因此一般不能否认窃盗罪、强盗罪的构成要件的符合性。由此可见，在具体评价路径上，并不相一致。在笔者看来，尽管我国刑法理论上尚未就财产犯罪是否应区分为“对所有权的犯罪”和“对全体财产的犯罪”作进一步的研究，但是既然两者间可能存在这样的差异，现阶段予以分别论述应该是妥当的。故而，本文限于暴力、胁迫手段行使债权行为所探讨的结论不应及于诈骗罪与敲诈勒索罪。

注：

1参见林山田：《法制论集》，台北五南图书出版公司1992年版，第219页。

2参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第391-400页。

3参见陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第94页。

4白建军：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2008年版，第199页。

5、6中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》（第3辑），法律出版社2001年版，第17-20页，第22页。

7沈德咏主编：《经济犯罪审判指导》（第1辑），法律出版社2004年版，第22-26页。

8、23、24、32[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第227页，第208页，第208-209页，第248页。

9、10[日]大谷实：《刑法各论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第178页，第178页。

11、27[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2009年版，第123页，第172页。

12、14董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第73页，第74页。

13、15、33、34张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第304页，第315页，第238-239页，第238页。

16、17、19黄冬生：《行使财产权行为的刑法评价问题》，载《厦门大学法律评论》第九辑，厦门大学出版社2005年版，第289页，第305页，第305页。

18需要说明的是，其实在理论上有可能存在债权人基于单纯报复债务人不履行债务而对债务人财产只进行毁损的目的，也可能存在债权人夺取债务人持有的但对债权人一般不具经济价值的财物来迫使债务人主动履行债务的情形，这两种情形一般不应认定具有非法占有目的。这两种情形在实践中极为罕见，因此，本文类型化的暴力、胁迫行使债权行为对其予以了排除，但是，在理论上同样应当引起注意。

20董玉庭：《行使权利的疆界——敲诈勒索罪与非罪的理论解析》，《法律适用》2004年第9期。

21参见屠晓景、徐凤、杨素琴：《如何认定权利行使过程中的敲诈勒索犯罪》，《中国检察官》2008年第4期。

22王骏：《超法规的正当化行为研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第117页。

25苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第642页。

26参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第596页。

28、30、35刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第106页，第101-102页、第306页，第89页。

29、31团藤重光编：《注释刑法6》，有斐阁1966版，第11页，第245页。