曹 刚

排污权和环境权的冲突是以环境问题为媒介的。由于环境问题是人类生存和发展所面临的最重要、最迫切和最复杂的问题，从而使得这种权利冲突较之一般的权利冲突面临更为严重的制度困境和道德难题，也因此得到了经济学、法学和伦理学等不同学科的极大关注。法律经济学从一个独特的角度为排污权交易制度的设计提供了重要的思想和理论资源，提出了通过权利交易来解决相关权利冲突的现实方案。但法律经济学本身有其内在的道德局限性，使得它提出的理论主张和应对方案带有很大的局限性。我们有必要以排污权和环境权的冲突为线索，反思法律经济学的道德前提，划定经济学帝国的道德边界，为相关制度的设计提供道德指导。

一、权利冲突的发生条件

权利冲突是当代社会生活中常见的法律现象，但权利冲突的发生需要具备三个条件，即权利的相互性、资源的有限性和法律规定的模糊性。排污权和环境权之间的冲突当然也不外如此。

（一）权利的相互性是排污权和环境权冲突的基本前提

权利冲突的实质是合法利益之间的矛盾状态，也就是说，两种或多种合法利益之间存在着此消彼长的否定性关系。这种否定性关系是权利冲突发生的基本前提。显而易见，侵权不是权利冲突，侵权是通过损害合法利益来获得某种不正当的利益，尽管这里存在着利益冲突，但由于相互冲突的某一方的利益是不正当的或是不合法的，因此，这种冲突不会表现为权利冲突。事实上，在排污权制度出现之前，人们通常把企业排污所导致的损害视为对环境权的侵犯，这里不存在排污者的正当利益或权利，有的只是排污者保护公民环境权的义务，两者的关系是义务和权利的相对关系，而不是权利和权利的相互性关系。庇古的修正税理论主张采用修正税的办法消除负的外部性，其隐含的道德前提便是企业排污行为的不正当性。可以说，排污权和环境权的冲突不在传统经济学和法学的视阈之内。科斯以来的法律经济学与庇古传统的最大区别就是对相互性的考虑，科斯认为税收的解决办法没有考虑排污者是否具有污染的权利，而是单方面认定受污染者拥有不受污染的权利。其实，企业排污行为并非天然不合理，制造污染的一方受处罚也并非天经地义，因为损害的后果是由双方共同的决定造成的。科斯在 《社会成本问题》中指出：人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将使甲遭受损害，必须真正决定的问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。［1］（P142）弗里德曼也有类似的说法： “外部成本不仅仅是一个人产生而另一个人承受的成本。几乎在所有的案例中，外部成本的产生与大小都是视双方的情况而定的。如果你的钢铁厂不排放二氧化硫我就不会咳嗽；但是如果不是我恰好处于你工厂的下风口，你就不会给我造成任何损害。是你排污和我选择在你排污的处所居住的共同决定导致了成本的产生。如果你不对你的排污行为向我负责，那你排污的决定是将一种成本强加于我。如果你承担责任，那么我居住于下风口的决定就向你施加了一种损害赔偿或控制污染的成本。”［2］（P37）应该说，正是科斯等人对于环境污染中的损害相互性的揭示，才使得排污权和环境权的冲突进入人们的视野，并试图通过排污权交易制度的建立来化解这种现实的权利冲突。

（二）环境容量的有限性是排污权和环境权冲突发生的客观条件

排污权的实质是环境容量的使用权。环境容量是指自然界 “吐故纳新”的最大自净能力。环境容量资源是有限的，其有限性主要表现在两个方面：

其一，人们所拥有的环境容量的总量是有限的。按照经济学的说法，“环境容量”是所谓的可拥挤物品，即当使用者的数目从零增加到某一个可能相当大的正数时，它的表现很像纯粹的公共物品，不存在消费的可分性和排他性。当使用者达到一定的拥挤程度后，增加更多的使用者，将减少所有使用者的效用，甚至会产生负效用。因此，在环境容量的使用上存在着此消彼长的反比例关系。就某一地区而言，其环境容量的总量是确定不变的，每一个排污权代表着一定数量的环境容量，在总量不变的前提下，各主体之间的排污权在分配上存在着此消彼长的反比例关系。可见，环境容量资源的有限性必然使得不同主体的排污权之间产生冲突。

其二，环境容量的有限性还指其功能的不可兼容性。事物的功能是多元的，但一种功能的实现往往会排斥另一种功能的实现。比如，森林就同时具有两种功能：一种是净化空气、保持水土、包容情趣等生态功能；另一种是提供生活和生产资料，可用来做家具、造纸等经济功能。但这两种功能却不能同时实现，砍掉树木做家具实现了其经济功能，却破坏了其生态功能；保护树木的原生态，可以实现其生态功能，却又不能实现其经济功能。

环境容量正是人们对诸如水、大气、土地和森林等自然资源的生态功能的一种观念产物。当我们将环境资源的自净能力从其物质载体中予以抽象化并使之成为一种权利客体时，使用环境容量的经济功能的企业排污权和维护环境容量的生态功能的公民环境权，就会因为环境容量在生态功能和经济功能上的不可兼容性而发生冲突。正如朱迪·丽丝所言：“具有多种用途的资源表现出一种更为不同的公共财产性质……一片森林下的土地不仅为其他人提供潜在的木材产品，而且对其他人也很有价值，可作为一种视觉审美、一种娱乐资源、一块野生动物的栖息地、一种土地侵蚀障碍或水流调节器等。由于其主人一般都会有某种开发利用 （如农业或木材生产，或投机性建房），而其他人希望他全部或部分地放弃以使资源保持对他们的价值，这就会产生一些困难。”［3］（P345）

总之，有限的环境容量资源不但导致了各个企业之间为使用有限的环境容量资源而发生的排污权之间的冲突，还导致了为利用不同的环境容量的功能而发生的排污权和环境权之间的冲突。

（三）权利边界的模糊性是导致排污权和环境权冲突发生的制度性条件

如果能够把权利界定得清清楚楚，权利之间的边界泾渭分明，不同权利间不存在交叉、重叠现象，权利冲突就不可能发生。卡多佐指出，为处理法律的空间应用问题，隔断的墙壁必须稳固牢靠，分界必须清楚明了，否则就会出现重叠、侵占，伴随着不和谐和冲撞。［4］（P135）但现实的法律制度很难做到这一点。立法者认知上的有限性、立场上的偏私性、法律制度本身的抽象性和滞后性以及语言的模糊性都使得权利的交界处难免模糊和重叠。对于排污权和环境权这类新型权利而言更是如此。排污权和环境权都是20世纪才出现的新型权利，权利的范围和限度都不甚明确。如排污权是环境容量的使用权，但如何确定环境容量的大小却不仅仅是一个科学问题，更是一个价值选择问题，因为环境容量包含了环境的物理容量、环境的经济容量和环境的生活容量等多个方面。显然，环境的生活容量不局限于排污权，也包括环境权，在这里就出现了两种权利交叉重叠的模糊地带，这样一来，两种不同主旨的权利共存所带来的冲突就在所难免。

二、可通约和不可通约的权利

排污权和环境权的冲突是实现生态利益和经济利益的平衡发展所面临的重大难题。要解决这个难题，就意味着必须在相互冲突的权利之间进行取舍，而权利取舍又有赖于对不同权利的重要性做出区分，以便决定何种权利具有优先性。正如R．B．布兰特所言： “因为权利常常冲突，而当冲突之时，我们便希望指出由于某种原因一种权利优先于另一种权利。”［5］可见，解决权利冲突的首要前提就是要解决权利的优先性问题。

法律经济学提出了解决权利优先性问题的两个基本主张：

第一，相互冲突的权利之间是可通约的，即可以找到在不同权利之间进行比较和转换的共同量度。可通约的权利就是可换算的权利，它们之间没有价值上的位阶，只有数量上的多少。波斯纳之所以批判功利主义，一个最大的原因就是功利主义的 “效用”是不可计算的。他说：“没有可靠的技术来测度与某个个体的满足度改变相关的另一个体的满足度改变。”［6］（P54）因此，他以可计算的金钱财富来代替效用概念，他指出：“对效用进行人际间的比较是一件让现代经济学家感到厌恶的议题，而他们的厌恶是很有道理的，因为没有可供进行比较的衡量标准。但在经济学的意义上，进行价值 （‘value’指市场上能创造的实际成交价钱）在人际间的比较是可行的。”［7］（P79）用货币作为统一的衡量标准，其最大的好处是便于换算，如此一来，不仅物可以通过“价格”量化，人的健康、自由、审美等人格要素也可以被定价，就是生态利益也可以被定价，它们之间因此可以相互换算。日本经济学家就曾经采用替代方法将森林的涵养水源功能、防止土壤沙化功能、防止水土流失功能、供人们休闲享受的保健休息功能、提供氧气功能等分别进行了计算。［8］（P441－451）在这种观念下，无论何种权利都没有本质的不同，而只有量上 （价格）的差别，权利之间的价值鸿沟被填平了，权利之间也因此可以随意地转换。

第二，把社会财富的最大化作为衡量权利优先性的最终标准。在 《社会成本问题》中，科斯认为，应该按照增加社会总财富的原则来解决类似的权利冲突。科斯的这种观点成为后来 “法和经济学”运动的核心思想。法律经济学正是在权利可通约的前提下，以社会财富最大化为标准，通过比较不同权利的配置对社会财富最大化的贡献度，来确定权利的优先程度。这样，权利优先性问题就转换为纯粹的利益衡量问题。换言之，更能增进社会财富最大化的权利优先于相对较低的其他权利。如果企业排污权能带来更大的社会财富的增长，当然排污权就优先于环境权，反之亦然。

法律经济学的基本主张为排污权交易制度的设计提供了理论资源，在平衡经济利益和生态利益的发展上也做出了现实的贡献，但其内在的道德缺陷也是巨大的，主要体现在：

第一，法律经济学认为可以为所有的权利定价，可以用货币来量化不同性质的权利，这是有违社会的道德共识的。我们就常说用钱买不到爱情、健康、幸福等等，无外乎是表明人类社会的很多价值是无法用金钱来衡量的。环境利益实际上就是一种无法直接用货币来衡量的利益。我们以排污权交易为例。排污权交易给交易双方所带来的经济收益在经济上是可以量化的，排污权的行使给第三方带来的环境权中的财产性损害也是可以量化的。但是，排污权的行使可能给第三方带来的非财产性损害往往难以量化。比如，假定A公司购买了继续向河流排放100吨污染物的排污权，那么，污染物的排放可能会对人们的健康造成危害，可能影响了该水域中的鱼类生存，可能对河流的宜人风光造成破坏，可能让社会弱者承担不公的社会代价，等等。显然，所有这些都无法用货币衡量其价值，也无法找到和排污权进行转化和交换的其他共同量度。这也说明了不同权利之间不只是有量上的不同，还有质上的不同。不同性质的权利是不能通约的，权利之间存在一个价值上具有高低不同层次的权利位阶体系。正是在这个意义上，有学者指出：如果你认为一切都是可交换的，那么，波斯纳定律是一个最好的法律定律；如果你认为原则是不允许被用来交换的，那么，波斯纳定律是一个最无法容忍的法律定律。［9］

第二，权利优先性问题不仅仅是或者不主要是社会财富最大化标准下的计量问题，而是在客观的价值秩序基础上，对不可共存的权利进行总体价值权衡的问题。所以，对权利的优先性问题不能只做定量分析，更要做定性分析。比如，财产权之间的冲突可以从定量分析中确定优先性，但人格权和财产权的冲突就只能从其权利的价值属性的分析中来确定优先性问题。其实，只要我们认可权利的本质是法律保护的利益，那么，就应该承认权利是有位阶的，因为权利背后的利益是有轻重的。只要我们根据利益的基本要素对利益做一个基本的分类和排序，就可以为权利位阶体系奠定基础。

其一，依据利益主体需要的性质，可以把利益划分为物质利益、身份利益和人格利益。其中，人格利益是最高利益，它优先于身份利益和物质利益；身份利益由于在构成自我认同方面的不可替代性而优先于物质利益；物质利益处于最基础的地位，其中人格性的物质利益又优先于交易性的物质利益。以此为基础的权利排序大致为：人格权优先于身份权，身份权优先于财产权，人格财产权优先于交易性财产权。环境权既包含了日照权、通风权和安宁权等物权内容，又包含了生命权、健康权以及以环境要素为中介的清洁空气权和清洁水权等人格权的内容。其中，具有人格权内容的环境权在价值上要优先于作为用益物权的排污权。

其二，依据利益主体的范围，可以把利益划分为个体利益、群体利益和公共利益。其中，公共利益是最重要的利益。由于它是不特定多数人的共同利益，因此，在量上超过了特定群体和个人的利益；同时，由于它是每个个体追求和实现自我利益的基本前提和基础，因此，在质上也优先于群体利益和个人利益。由此，指向公共利益的权利要优先于指向私人利益的权利。环境权既包含了安宁权、日照权、通风权等具有私权属性的权利，又包含了清洁水体权、清洁空气权、生态安全权等具有公共属性的权利。其中，具有公共属性的环境权，在价值上应该优先于以企业利益为指向的排污权。

其三，根据利益的客体，我们可以把利益划分为外在利益、内在利益和生态利益。利益的客体是某种稀缺资源，包括外在资源、人力资源和生态资源。占有和使用外在资源获得诸如财富之类的外在利益；占有和运用人力资源是获得外在利益的必要途径，本身也能带来诸如健康、经验、聪慧和情商等内在利益。但是，无论何种外在利益和内在利益的实现，都有赖于生态系统的完整性所提供的人类生存和发展的基本生态条件。因此，生态利益是人类一切利益中最基本的利益。生态利益优先于内在利益，内在利益优先于外在利益。由于环境权既包含了像日照权、安宁权这样以服务功能为主导的权利，也包含了像清洁水体权、清洁空气权、生态安全权等以生态功能为主导的权利。其中，以生态功能为主导的环境权在价值上应当优先于保护外在利益的排污权。

可见，排污权和环境权冲突时的优先性选择需要在权利的位阶体系中来确定，而不能仅仅依据社会财富的最大化标准来衡量。当然，对于排污权之间的冲突及排污权与具有类似属性的部分环境权的冲突，是可以用计量的方法来确定优先性的，因为它们本是同种性质的权利，不存在是否可以通约和换算的问题。

三、可交易和不可交易的权利

法律经济学在权利可通约性的前提下，提出了通过市场交易的方式解决权利冲突的基本思路。

第一，通过权利交易来解决权利冲突。只要权利主体对权利有不同的估价，权利冲突就可以通过交易的方式来解决。“假如某个人对一项资产无论它是汽车、小麦、劳动力，还是污染权的估价高于该资产的所有者的估价，那么，就会有通过交换达到互利的余地。”［10］（P7）对企业的排污权而言，由于各个企业的污染控制成本不同，要产生同等的相同量的产品效益，对环境容量的使用程度是不相同的，即单位产品中所附加的排污权的成本不相同。由于排污权对双方而言有着不同的估价，双方的排污权交易就可以实现双赢，并增进了社会福利。可见，排污权交易之所以有效，就在于其通过权利交易的方式化解了权利冲突，实现了交易双方互利。在排污权和环境权之间，只要能够确定生态价值的价格，就可以通过价格机制使其特定化，同样可以通过交易来解决冲突。

第二，通过法律使交易成本最小化。通过交易的方式来解决权利冲突，需要具备一些基本条件。其中，交易成本足够低是基本条件之一。交易成本指的是协商谈判和履行协议过程中的 “扯皮”成本。既然无成本的交易在现实生活中是不存在的，那么，科斯定理的一个合理推论就是：法律要做的是最大限度地降低交易成本，而不是消除这些成本。在低成本的情况下，权利冲突双方可以在私下里协商谈判，以达到彼此 “双赢”的目的。应该说，科斯还是比较谨慎的，他对法律的期待还只是要去促成交易成本的尽可能降低。波斯纳则要大胆得多，他不再满足于科斯定理所要求的降低交易成本，而是要重新有效地配置法定权利，这就是所谓的波斯纳定理。

第三，模拟市场交易的权利配置。既然权利交易的一个重要条件是较低的交易成本，那么，如果交易成本太高，权利交易就不是解决权利冲突的合适方式。“私人谈判在那些涉及大量居住分散的陌生人的纠纷上不大可能成功，因为信息交流的费用高、监督代价大，而且可能发生对策行为。”［11］（P145）在这种情况下，只能通过立法将产权配置给那个对其而言价值最大的使用者，换句话说，就是把权利分配给那些将会在市场上购买这些权利的人，即模拟在零交易成本条件下出现的结果。权利的重新配置因为能够增加社会财富的总量而获得正当性。

法律经济学提出的解决权利冲突的交易方式在涉及市场领域时是合理和有效的，问题在于法律经济学秉承经济学帝国的雄心，要将其交易方式用来解决人类社会的一切权利冲突问题，这当然是难以接受的，因为经济学帝国也应该有道德的边界，跨界侵略的结果必然会使自身失去存在的正当性。我们的主张是：

第一，并非发生冲突的相关权利都可以通过权利交易的方式来解决。发生冲突的相关权利可以是财产性权利，也可以是非财产性权利，只有包含了劳动力价值的财产性权利才符合商品的属性，才能形成权利交易市场。而非财产性权利诸如以人格利益为内容的人格权，与公共利益紧密联系的公民政治权利，甚至包括人格财产权，这些都是难以用货币衡量的非财产性权利，都是不可交易的。阿瑟·奥肯说得好：“如果某人可以买你的选票或你所喜爱的征兵名额，或你那张人身契约性劳务合同，他就能买走你一部分尊严，他就可以买到一种凌驾于你之上的权利。社会禁止你出售权利，这显然是侵犯了你的自由，但同时也保护了你，以防他人夺走你的权利。你的债权人不能夺走你的尊严，他们不能强迫你把权利的交易作为最后一个求救手段，由于讨价还价的双方力量悬殊以及绝望心理的影响，这种交易不可能是公平的，并且也不可能是正常的。”［12］（P15）如此一来，我们应该认识到，涉及排污权的相关交易是有限度的。当排污权与环境权中涉及人格利益和生态利益的权利发生冲突时，不能通过市场交易的方式来解决，只能通过国家环境管理权的行使来解决。国家环境管理权的建立就是企业的排污行为与公众的环境权发生冲突时无法通过自力救济来解决的产物。事实上，就是排污权之间的交易也应该有所限制。在排污权交易制度较为成熟的国家，排污权的交易也仅仅限于特定行业或特定范围。比如，从19世纪末期开始，美国联邦政府出于保护资源的公共目的，把主要分布在西部和阿拉斯加的土地，保留为联邦政府所有的土地，并建立了由内政部和农业部所属的行政机构管理的四个主要系统。从各有关联邦法的规定来看，这些系统遵循着不同的管理原则。联邦政府在管理这些资源时，在计划和环境影响评价等联邦法律制度的约束下，在保持多功能利用的要求下，采用各种市场手段，基本上按照市场原则出让资源的使用权并决定其价格。其他系统的各种自然资源，则出于保护自然资源与环境的公共目的，不实行多功能利用原则，以娱乐和保护的功能为主，由联邦政府实行严格的行政管制，基本不纳入市场，不供私人进行经济开发利用，不采用市场手段进行管理。［13］

第二，法律经济学视阈中的司法衡量具有相对性。由于没有客观的价值秩序作为基础，在不同的情境下，权利之间的优先性排序会因为对社会财富最大化的贡献程度不同而发生改变，这会使得权利冲突的解决失去原则性的指导。例如，工厂因生产排放污染物而侵害了居民的清洁空气权，这里就不存在谁侵害谁的问题，哪种权利优先，需要经过一番计算后得出。如果清洁空气权具有优先地位能使社会成本更小，增加的社会财富更多，则清洁空气权就应优先于排污权，反之亦然。可见，司法在特殊境遇下的个案衡量，无法给我们解决权利冲突提供一个普遍性的指导。要确立一个指导解决权利冲突的普遍性原则，就必须通过立法途径来确定排污权和环境权的权利位阶，排除权利衡量中的相对性问题。在这样的权利位阶体系下，即使是排污权人在法律规定的范围内行使其排污权，对公众造成损害时，公众也可基于不可量化的价值受到侵害为由要求排除妨害。需要注意的是，环境权本身所包含的权项是多元的，其间也有价值层次的高低，因此，在和排污权的冲突中，仍然需要在特定情境中来进行利益衡量，不能一味地强调排污权的避让，相反，公民应有对企业合法的排污行为予以容忍的义务。

第三，法律经济学的权利衡量容易导致个人基本权利的损害。这是法律经济学最受诟病的地方。波斯纳批评那些主张绝对权利的人忽视了在保护权利过程中的费用问题，认为在交易费用很高的情况下，主张绝对权利是没有效率的、不可取的。而财富最大化原则要求把权利首先授予那些最珍视这些权利的人，以降低交易费用。波斯纳的主张显然是 “不考虑分配正义的，只是在默认既存分配制度已经限定了人们的不同支付能力的前提下，展开 ‘谁出钱最多就给谁权利’的计算，这使其成为一种不折不扣的财阀意识形态，远不像其表面所标榜的那样科学”。［14］这必然会导致对人权的损害，有学者用略显夸张的语气一针见血地指出：“在这个意义上讲，当代的经济学帝国主义，是我们这个时代最可畏惧的文化食人族现象，而最具理论雄心和写作热情的波斯纳法官，无疑是这个文化食人族中最凶猛的动物。”［15］正因为如此，我们提出在任何权利冲突的解决中都应当遵循保护弱者的原则，而对弱者基本权利的保护，一方面需要通过正义的程序来实现，即必须赋予公民平等的知情权、参与权、听证和申诉等程序性权利，把相关决策建立在利害相关人的同意之上；另一方面，也要充分发挥公民环境保护团体在维护其自身环境权方面的作用。其实，在环境案件中，受害的公民往往是弱势群体，因此，通过主张集体性权利来保护其环境权，应是一个有效的途径。

事实上，权利冲突广泛存在于现代社会的各个领域，排污权和环境权的冲突只是一个实例而已。但无论何种权利冲突，解决冲突的基本思路都是通过确定权利的优先性顺序，走出权利冲突的两难困境。问题的关键是如何确定权利优先性的标准，这是区别权利冲突的不同解决方案优劣的根本。法律经济学以社会财富最大化为标准来确定相冲突的诸权利的优先排序，并通过权利交易的方式来解决权利冲突。该方案的基本前提是用货币作为共同量度来比较和转换相互冲突的诸种权利，这就决定了它只有在解决具有财产性质的权利冲突时，才是有效和正当的，否则，就失去了正当性。与此不同，伦理学方案是在客观的价值秩序的基础上，对不同性质的权利进行总体的价值权衡，通过确立一个权利位阶体系来解决权利之间的优先性问题。这个客观的价值秩序是以共同善和人格善为基本标准、以人的幸福生活为最终目的建构起来的。可见，伦理学的解决方案可以兼容法律经济学的方案，同时又超越于法律经济学的方案之上，是一个解决权利冲突的总体的和全面的方案。

［1］科斯：《生产的制度结构》，上海，三联书店，1994。

［2］大卫·D·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，北京，法律出版社，2004。

［3］［8］朱迪·丽丝：《自然资源分配、经济学与政策》，北京，商务印书馆，2002。

［4］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长：法律科学的悖论》，北京，中国法制出版社，2002。

［5］R．B．布兰特：《道德权利概念及其功能》，载 《哲学译丛》，1991（5）。

［6］［7］波斯纳：《正义／司法的经济学》，北京，中国政法大学出版社，2002。

［9］张国清：《波斯纳反基础主义法理学立场及其后果》，2002年10月15日。来源：法理与判例网。

［10］［11］罗伯斯·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海，三联书店，1994。

［12］阿瑟·奥肯：《平等与效率——重大的抉择》，北京，华夏出版社，1987。

［13］王凤春：《美国联邦政府自然资源管理与市场手段的应用》，载 《中国人口资源与环境》，1999（2）。

［14］［15］索妮娅：《波斯纳与科斯之争——究竟谁在 “反理论”》，2005年1月18日。来源：正来学堂网。