彭少辉

（华东政法大学，上海 200042）

我国地下金融的法律评价与规制路径

彭少辉

（华东政法大学，上海 200042）

在当前民间金融体系尚不完善、中小企业融资困难的背景下，单靠严刑酷法来遏制地下金融活动，并不能产生理想的效果。考察地下金融在金融生态中的地位和作用，需要具体分析地下金融活动的产生背景及其对整个金融市场的多元影响。民间金融的合法地位应当逐步得到肯定，相关的保障型法律制度也应逐渐建立，以引导民间金融从隐蔽性的地下状态转入阳光化的地上状态，保护合约双方的正当权益，逐步走向规范化的良性轨道。

地下金融；法律评价；监管路径

一、法律视阈中的我国地下金融

（一）个案分析

2005年5月至2007年2月，吴英以高额利息回报为手段集资77339.5万元人民币。并以集资所得用来偿还前期本息，购买股权、购置房产、汽车、珠宝以及公司经营等。2007年3月，吴英因涉嫌非法吸收公众存款被逮捕。2009年12月18日，浙江省金华市中院一审判决吴英构成以集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。吴英上诉后，2011年4月7日，浙江高院对吴英案二审庭审中，被告人本人承认“非法吸收公众存款罪”，但其律师为其作无罪辩护，而检方则主张维持原判。三方的立场分歧不仅源于他们对事实与法律的认识有不相一致的地方，也表明了他们对待地下金融“谁来管、怎么管、法律责任、安全港设计”的态度是不同的。

在我国金融当局看来，放开地下融资可能导致非法集资、扰乱金融秩序等行为的大量发生，甚至有发展演变成为非法金融的可能性。所以，国家长期以来并未给地下金融以明确合法的“身份”。吴英触犯了法律有关民间借贷的强制性规定，她的悲剧也是源于地下金融尚不能在我国现行法律框架内合法生存这一现状。然而我国这种金融垄断的现象，越来越引起人们的反思。一方面，这种金融垄断极易引发金融稀缺，而金融稀缺又导致民间借贷横行。甚至出现了对民间融资的欲望压抑越大，其反弹越强烈的尴尬局面。我国银行主要为大企业服务，而中小企业若要融资，就只能向地下钱庄或亲朋好友等特定公众借贷。所以，相较于计划经济条件下的金融秩序，市场经济的金融秩序应逐步由禁止民间集资转变为加强对其监管，即变“堵”为“疏”。另一方面，要区分吴英案中的“非法集资”和民间融资，关键看“用于正常经营活动，还是个人挥霍挪作他用”，可民间融资并没有针对性的法律法规来区分“正常经营”和“个人挥霍”。在这个意义上，该案似乎在呼吁催促民间融资法律的尽快颁行，以适应新形势下市场融资的迫切需要。

2010年2月，最高法院出台了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，根据最高法院的精神，浙江高院也于2010年6月出台了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》。根据规定，未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资。《意见》出台后，在对整个民间融资市场的监管上，将更多采用刑法和民商法、行政法结合起来处理的方式。这不仅是一种民间集资非犯罪化的趋势，还使得地下金融的合法化又向前迈出一步，从而使其运行逐渐纳入法制的轨道上来。可以说，吴英案只是地下金融的冰山一角。在当前民间金融体系尚不完善、中小企业融资困难的背景下，单靠严刑酷法来遏制民间非法融资，并不能产生理想的效果。若要真正解决问题，还需要法律给10万亿的民间资金提供更多“钱生钱”的途径，把它们从为维护金融秩序而遏制的对象，变为推动市场经济稳健发展的引擎。

（二）地下金融涉嫌犯罪的立法实证

分析当前刑事法律介入地下金融的程度，就得先从立法上对地下金融涉嫌犯罪的规定加以实证研究。地下金融活动中出现的犯罪现象，大致可分为以下几类：

1.危害信贷管理制度类犯罪

第一，集资诈骗罪。市场经济条件下，民间资金在追逐利益过程中，往往表现出与生俱来的自发性和盲目性。有的不法分子正是抓住资本这个特性，以高额回报为承诺与出资人订立借款合同，进而疯狂敛财。在前期，由于连续有资金汇进来，借款人往往做出遵守契约还本付息的假象，待其骗到相当数目的资金后便卷款走人，这类行为极大影响了金融秩序和社会稳定。第二，非法吸收公众存款罪。沿海地区愈演愈烈的地下金融活动，表面上是民间资金的互相拆借，但在现行法律框架下，其已经具备了非法吸收公众存款的本质内涵。经营效益佳时，用“后债还前债”尚能维持资金链的正常运转，但若遇到经济不景气甚至金融危机的市场环境，借贷资金往往就无法及时收回。这种情况下，各种非法吸收公众存款的行为就会浮出水面，相当一部分还进入了刑事司法程序。第三，高利转贷罪。在过去，地下金融的“血液”主要来自于社会闲散资金。而随着市场的不断向前发展，其资金来源也呈现多元化趋势：既有个人、企业等的资金，也有银行、信用社的信贷资金①这些“信贷资金”主要由从合法金融机构获取贷款的借款人，将银行贷款注入地下金融，再通过地下金融机构转贷给资金需求者，从而赚取其中的利率差价。。实践中，不少借款者在不符合贷款条件下的情况下，通过各种方式方法从正规金融机构骗取贷款，为的是将贷款再转贷给他人，从中赚取利率差价，这种行为已涉嫌高利转贷犯罪。

2.危害金融机构管理制度类犯罪

第一，擅自设立金融机构罪。地下金融最初是以民间合会的形式出现，但随着人们投资意识的增强和对未来获利的高预期，原来的合会逐渐转化为以逐利为目的的标会。近来，地下金融又从原来的民间合会与标会的形式，逐步向投资理财咨询公司、投资担保公司的形式发展，并效仿正规金融机构的模式在地下秘密运转。第二，洗钱罪。正规金融机构对反洗钱方面的监控非常严格，犯罪分子为了避免法律的制裁，就绕开正规金融机构转而与地下金融“合作”。并且，从已查处的地下金融机构的“经营业绩”以及资金流量等方面的数据看，地下金融在洗钱活动中的作用与日俱增。

3.危害证券、期货、外汇等管理制度犯罪

第一，非法经营证券活动。一些经合法注册的投资类中介公司、产权交易中介，诱骗不知情社会公众投资股票行为让投资者在经济上遭受了很大损失，同时也影响了新兴金融市场的健康运行。第二，非法经营黄金期货。按当前的法律，只有上海黄金交易所和上海期货交易所的会员单位可提供黄金现货、期货交易服务。然而，一些地下金融组织如投资咨询公司、黄金制品公司借用网络手段，开发虚拟炒金工具，非法从事网络炒卖黄金期货。第三，非法经营外汇。由于我国当前对外汇的管理实行非自由兑换，不少外资企业为了税收方面的利益，转向地下金融机构兑换外汇，特别是在跨境资金流动方面依靠地下金融机构。

（三）地下金融法律规制系统的现状评析

央行行长周小川曾表示：随着我国经济转轨的不断深入，金融风险的表现形式和亟待解决的金融隐患也会不断更新变化，金融生态对经济的影响非常值得重视，而完善相关法律，培植良好的金融生态就成了问题的关键。现行的我国地下融资法律责任体系，存在诸多不完善之处。总的来说，在民事上应细化地下融资民事责任，加强违约责任的规定；在行政上强化地下融资行政预防工作机制，即各相关行政部门深入源头加以防控；在刑事上可以针对非法集资行为加以立法、司法解释，以方便刑事法律的适用。

我国地下金融相关的法制建设相对滞后于经济社会的发展。我国金融领域的法律法规，主要针对正规金融，而尚无民间借贷监管的制度设置。现行法律中，《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》及《中华人民共和国银行业监督管理法》均未针对民间借贷活动做出明确细致规定，而是采取了模糊的立法态度。国务院的行政法规和中国人民银行颁布的部门规章、办法如《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》、《金融机构管理规定》属于规范地下金融的主要法律文件，但其效力位阶却相对较低，不足以对愈演愈烈地下金融活动形成足够权威、有效地规制和调整。

在立法观念上，我国地下金融的立法也显得相对滞后。由于民营企业经济活跃度比国有经济活跃度更高，能够承受资金的成本更高，也就更容易形成民间自发性的借贷体系。但现实状况是，我国实施严格的金融管制，国家垄断了金融资源配置权力，压制民间信贷市场的发展，忽略了市场自身对公平竞争和效益的需求。一方面，金融业务特许制在法律上扼杀了民间借贷合法存在的空间范围。另一方面，地下金融法律责任过重，民间借贷作为非法的行为，要承担民事、行政责任甚至十分严重的刑事责任。

二、地下金融在我国金融生态中的地位和作用

金融生态是各种内部要素①内部要素主要包括金融活动主体、金融产品、资金、基础设施等有形要素和制度、生态链、互动关系等无形要素。和外部环境②外部环境主要包括消费、投资、经济增长等实体经济活动和来自社会、文化、技术的各种影响因素。的有机统一，其本质就是各要素相互作用而形成的一个宏观体系。考察地下金融在金融生态中的地位和作用，需要具体分析地下金融活动的产生背景以及对整个金融市场的多元影响。

（一）地下金融的产生背景

在理论上，大致有三种学说来解释地下金融的产生。第一种是罗纳德.I.麦金农的金融抑制假说（Financial repression）与市场分割性假说（Market segment hypothesis）。麦金农认为，金融抑制造成正规金融系统融资效果不佳，未能充分履行其作为资本中介的职能，从而催生了大量地下金融活动，形成了金融市场中现代与传统并存的“二元状态”。这种学说主要揭示了地下金融在发展中国家出现的制度根源，对当下的我国具有很强的参考价值。第二，斯蒂格利茨和魏斯发现：金融领域具有信息不对称的特征，金融机构对企业实行信贷配给（Credit Rationing）制度，这使得信用程度相对较低的中小企业难以在正规金融体系中得到融资，这也为地下金融的生长提供了沃土；第三，地下金融具备很多先天优点。譬如经营弹性强、审批效率高、放款速度快、管理成本低，等等。除此之外，放贷者与借款者往往具有亲缘与地缘关系，互相知根知底，从而在很大程度上降低了因信息不对称而带来的风险负担。

我国的地下金融，作为一种传统的民间信用互助形式，至少可以追溯到明清两代。具体到当下，以逐利为动机的地下金融的出现，主要是源于国家经济发展的多元化和多层次化，以及社会资金流动性需求与正规金融资源供给的不协调。这种不协调，从正规金融资源的供给方面来说，从社会资金流动性需求看，非国有经济作为国民经济中的最活跃的因素，其对金融资源的需求相当强烈。但国有银行更偏爱规模大的企业。受到不公正对待的中小民营经济从国家金融机构难以筹到足够的资金，于是把目光投向地下金融机构。总的来说，作为国家金融束缚下自然生成的金融异化现象，地下金融的存在也有其合理性的一面，其在当下的迅速发展是多种因素共同作用的结果。

（二）地下金融对金融市场的影响分析

长期以来，对地下金融采取何种态度，是令政策制定者们颇为纠结的问题。它在帮助民营资本活跃地区经济的同时，给传统国家金融体系和金融管理体制带来了不小的挑战。根据李建军、蒋寒迪和张孝锋等学者的研究，地下金融具有高利贷、违法违规借贷、暴力甚至违法追债等特征，但同时也对中小企业和个人消费者融资具有积极意义。与国家正式金融相比，地下金融因分散、隐蔽、不规范性等因素，政府没有能够出台针对地下金融的有效可行的管理方法。地下金融为中小民营企业的临时资金周转和企业成长提供支持，体现了国家金融系统在对这一块服务的力不从心。譬如，地下钱庄的外汇买卖交易就反映了国家正规外汇交易渠道难以充分满足市场的需求。应当承认，地下金融的出现和繁荣在一定时期内对缓解中小民营企业资金紧张、推动地方经济发展等方面起着不可估量的作用。

换个角度看，地下金融的过快发展，虽然会带来一时经济繁荣的现象，但也会给当地政府对金融业管理决策形成一定误导。不仅如此，民间金融的地下生存呈现短期化趋势：由于地下金融面临法律折价，即必须在短时期内追求最高利益，这在民间利率中加入了风险成本，同时也加剧了民间高利贷现象。地下金融对国家金融业的影响主要表现为分流存款、分割贷款业务，形成了地下利率等。此外，由于民间金融迟迟无法正名，其也就难以形成规范化的运作体系。存款人把资金放在金融系统，其安全性令人担忧：由于地下金融贷款利率高，可能形成坏账，部分地下金融机构就依靠暴力维护其信用体系，这很容易发展成为具有黑社会性质的金融组织，进而从事跨境非法交易资金活动，成为犯罪分子洗钱的重要渠道。甚至有的地下金融负责人非法吸收公众存款后携款潜逃，造成重大群体性事件，严重影响经济、社会秩序。

三、我国地下金融未来命运的展望

（一）基于境外做法的比较研究

1.日本

日本贷金业缘起于民间借贷和地下钱庄，在“消金被害者运动”推动下，政府逐渐强化的立法监管使贷金业向阳光化、法制化和规范化发展，当然这一过程也伴随了大量劣质的地下金融被清理出贷金市场。日本经济高速发展期间，贷金业对扩大内需、提升消费率、推动经济增长起到过积极作用。由于贷金业长期未被纳入正规金融体系，加之监管缺位，过高利率、多重借贷和暴力追债的“消金三恶”日渐猖獗，导致消费者福利损失。日本当前最新的《贷金业法》，完善了贷金业公司准入制度，要求贷金公司须有固定营业场所和取得国家资格证书的从业者，废除消费者过高利息自愿支付系统，实行新利率制度（20%）等。

具体来说，日本著名的《贷金业法》主要包括4方面内容：一是贷金业规范化。提高消费金融公司准入门槛，贷金公司须有固定营业场所和取得国家资格证书的从业者；强化贷金业协会的行业自律功能，强化对贷金公司追债方式和时间安排的监管，即贷金公司放贷时须向借贷者提供详细书面利息情况说明。二是抑制过度放贷。建立借贷者信用信息披露指定制度，信息机构需要相互交流各自的信贷余额，对借贷者借款规模进行控制，防止过度多重借贷。三是利率体系规范化。《贷金业法》规定，超过18%和15%但低于20%规定的违法者将承担行政责任，超过20%规定的违法者承担刑事责任。四是严打超高利率（109.5%）和地下高利贷，其刑事处罚可达5－10年。这部《贷金业法》于2010年6月18日全面实施，目前治理成效已逐渐显现。

2.台湾

总的来说，台湾当局比较注重运用民商事法律来规范民间借贷行为，除非是涉及诈骗的违法犯罪活动，否则即使引发风险，也不会明令禁止，而只需根据契约规定的债权债务关系承担相应民事责任即可。台湾当局落实的金融深化政策效果明显，出现了民营金融机构活跃，公平参与竞争的市场态势。

台湾对地下金融的治理措施主要有三大类：其一，地下金融进入法律框架。1999年，台湾《民法》将民间习惯法典化，确定合会会员间法律关系，细化权利义务，设计机构运作规则。其二，扩展中小企业的融资路径。中小企业是台湾经济的主要力量，是地下金融重要的资金流通渠道，在拓宽中小企业的融资路径后，通过民间合会的现象逐渐减少。其三，地下金融的“合法化”尝试。台湾从1985年开始了民间金融的“合法化”努力，终于在2000年顺利实现民间金融合会的“法典化”。

3.启示

通过对境外一些国家和地区在规制地下金融方面经验的借鉴，本文以为：首先，对中小企业提供融资服务的中小金融机构主要由中小商业银行、合作金融机构和政策性金融机构三大部分组成。其中的合作金融机构类似于地下金融，鉴于地下金融自身资本实力弱、管理层次少、运行费用低以及和中小企业信息对称等特点的市场定位，在解决中小企业融资难问题上具有得天独厚的优势，应该支持其良性发展。其次，将地下金融合法化，要有相应的配套法律出台，以保证其有稳定的法律环境和监管措施。还要重视中小企业信用信息征集与评价体系建设，为民间金融发展提供优越的信用环境。再次，抓住时机进行金融开放化改革，引导民间借贷、合会等合理存在的民间金融形式向正规金融形式转变。此外，国内一些学者借鉴日本、台湾等国家和地区的经验，并结合我国国情，提出了设立合会登记的法律制度。如徐国栋教授提出合同备案制度，即合会合同成立后，须在合同缔结地的中国人民银行备案，但中国人民银行对合会的监管只限于合同备案和业务指导，合会规模限制在15人以内，每期会金限制在1万元以内［1］。

（二）法制张力与金融自由的博弈

根据科斯定理，若谈判过程不消耗任何资金，则不管法律的规定如何，人们都能选择出财富最大化的方案。对待地下金融，不管法律规定强力压制，还是倡导金融自由，人们总是选择最有利于自己的方案。如果我们过多强调法制张力，即严格控制民间金融，那么首先必须有完备的行政法规、民商事法、刑法、各种相关司法解释等立法成本。同时，由于地下金融处于隐蔽状态，执法的难度和阻力相对较大，所以，执法成本也相当高①如吴英案中，对本色集团下的实业进行全面整顿。这里的执法成本包括工人就业机会的丧失，以及由于实业链断裂对其它实业造成的损害等。。如果我们更多强调金融自由，此时的成本主要是，金融个体权利因没有得到有效管制而过于扩张，这就给金融市场带来了相应的风险。但它的收益巨大。若金融市场更加自由化，巨额民间资本不仅会促进沿海地区经济发展，也会因为融资便利而达到效率最大化，给国内其它需要资金的区域带来无限生机。

从法律角度看，金融自由即金融主体可按照自己的意志在法律规定和允许的范围内设立、变更和终止金融权利和义务，可在法律条件下自由对外设立债权债务关系，创新各类金融客体。从经济学意义上讲，金融压抑扭曲了资金配置。这种压抑阻碍了企业潜能的发挥。民营企业的发展，有赖于其保有、吸引、获得和利用各种资本的能力。地下金融的繁荣是对金融压抑的一种本能反应。尤其当非法融资不断自我制度化时，就给以后的法律管制增添了很大的难度。渐进放松金融压抑，规范民间融资，不仅是在帮助中小民营企业融资，也给公众带来了更多投资渠道。

（三）逐步放宽地下金融

2008年5月，银监会与央行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，这一举动可以被认为监管层对地下金融开始从“以堵为主”转向“疏堵并举”。小额贷款公司作为金融创新的新事物，一定程度上解决了中小企业的融资难问题，可以被看作是疏导地下金融的有益尝试。

全国工商联主席黄孟复近期表示：民营经济对我国经济增长的贡献进一步加大，企业数量和资本规模显著增长，所占比重进一步提高。国家将在“十二五”时期，以推进建立小型金融机构和鼓励金融创新为重点，构建适应中小型企业特点的金融服务体系。树立“大金融富国、小金融富民”的观念，鼓励以民间资本为主体发起设立村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社等小型金融机构；制定审核标准，严格审批程序，逐步允许民间资本控股村镇银行或社区银行；在加强监管、防范金融风险的前提下，引导地下金融公开化、规范化；鼓励金融创新，稳步推进小企业短期融资券和集合债券融资，加快发展信用担保、产权交易、审计评估、法律咨询等中介服务机构，积极探索融资超市、网上融资服务等多种模式，为中小型企业贷款提供便利。

还应将民间融资机构纳入金融监管体系，金融监管应根据金融组织规模大小、业务范围、市场定位、财务状况和资质高低的不同，确定专门的监管细则。政府相关职能部门要尽快建立民间金融信息采集机制，建立起有效的监测制度，为有关部门制定宏观经济政策提供数据支持，并将民间金融活动纳入宏观调控体系。监管当局应对民间金融机构风险内控制度的有效性进行审查和检查，建立起民间金融风险预警和处理机制，以降低民间金融风险。未来地下金融的监管，应从目前的压制性管理转变为扶持性管理。民间金融的合法地位应当得到肯定，相关的保障型法律制度也将逐渐建立，以引导民间金融从隐蔽性的地下状态转入阳光化的地上状态，保护合约双方的正当权益，促使民间金融逐步走向契约化和规范化的良性轨道。

［1］徐国栋.绿色民法典草案［M］北京：社会科学文献出版社，2004：698－701.

Legal Evaluation of China’s Underground Finance and Regulatory Approaches

PENG Shao－hui
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

At present civil financial system is imperfect and SME financing meets with difficulties.Desirable results can not be achieved by just relying on stringent laws to curb the underground financial activities，we need to analyze the background of underground financial activities and its multifaceted impact on the financial markets.The legal status of folk finance shall gradually get recognition，and relevant legal systems should be gradually established to guide folk finance to change from hidden state to open state.To protect the legitimate rights and interests of the contracting parties，and standardize the folk finance gradually.

underground finance；legal evaluation；regulatory approaches

D922.28

A

1009－105X（2011）03－0065－05

2011－04－16

华东政法大学研究生创新能力培养专项资金项目（项目编号：103092）

彭少辉（1988－），男，华东政法大学硕士研究生。